当前贸易形势下中美贸易从业者的困境与出路

根据交易所适用的不同国际贸易术语（Incoterms），国际货物买卖合同中关税承担方和风险转移节点不同，在关税大幅增加时，其风险可能加诸于买卖合同的买方或者卖方。

以EXW（工厂交货）、FOB（船上交货价）贸易术语为例，EXW要求中国卖方负责在其所在地即车间、工厂、仓库等把备妥的货物交付给买方，买方承担自卖方的所在地将货物运至预期的目的地的全部费用和风险，包括关税。FOB由买方负责派船接运货物，货物在装船时越过船舷之后，风险即由卖方转移至买方，同时美国买方通常需要承担货物进口到美国时的关税。由此美国买方作为进口方不仅要负担货物的货款，还要额外缴纳高额关税，其进口成本将大幅上涨。

不同于前述EXW、FOB贸易术语，在DDP（完税后交货）贸易术语下，卖方承担从工厂到买方指定地点的全部成本，包括国际运费、保险、报关清关、关税等费用。在此情况下关税增加，卖方除了负担货物生产成本外，还要缴付高额的关税，从而使卖方的利润降低甚至是交易亏本。

当关税成本增加时，进口商可能采取提高国内售价转嫁关税成本给消费者、转向其他国家采购同类商品、减少进口量等措施应对。出口商则可能采取降低出口价格、调整供应链布局等措施，但摆脱现存的亏本合同无疑会成为他们的考虑之一。由此，中美之间不断升级的关税摩擦所带来的关税政策的变化将会触发诸如取消订单等系统性违约，在此类法律诉讼中，承担关税的卖方或者买方能否适用CISG第79条“障碍”条款、中国法下“不可抗力”免责条款或情势变更原则以及普通法下“合同受阻”理论则成为的法院审理案件的焦点。

（一）法律适用问题

前述中美贸易参与者之间的合同通常会涉及到两个以上国家或地区的法律，同时亦要考虑是否适用国际条约，其中最为重要的即为《联合国国际货物销售合同公约》，CISG。

中美双方均为CISG的缔约国，根据CISG公约规定，如果订立国际货物销售合同的各方当事人营业地所在国都是缔约国，则在该合同中自动适用CISG公约，除非当事人订立合同时明确排除CISG公约的适用。有鉴于此，中美贸易从业者之间的国际货物销售合同或可能由于当事人之间明确排除CISG公约适用而适用中国法或者美国法，或可能由于当事人没有明确约定而自动适用CISG公约。

适用不同法律对于当事人的权责认定可能会产生巨大影响，下面本文将从CISG国际条约、中国法、美国法三个角度对增加关税对于合同主体履约影响展开分析。

（二）CISG国际条约

有约必守原则是合同法的一项基本原则，其目的在于确保当事人履行合同义务，实现合同目的，以维护当事人履行合同的期待利益。但是实践发展表明，严格按照合同约定履行将会在某些特殊情况下将会导致事实的不公平，为此不同的法系或者国际公约都对此有例外规定，允许当事人在某些特殊情形下免责，以平衡双方的权利和义务。CISG公约第79条的“障碍”就是为了解决此类纠纷，当事人在满足本条的构成要件的前提下，便可免除不履行义务的损害赔偿责任。

合同当事人若要引用CISG公约第79条的“障碍”来主张免责，需要证明以下三点：第一，该事件超出当事人控制范围；第二，在订立合同时之时，双方当事人无法合理预见这种事件的出现；第三，当事人无法避免或者克服这一事件所带来的后果。贸易管制中的关税是否属于CISG第79条中的“障碍”，取决于其是否满足前述三个构成要件。

1.能否控制。由于关税变化属于国家政策，由国家控制，买卖双方无论如何都无法直接对关税进行调整的，也无法在合同履行中左右关税的客观发展情形，因而从这个角度上来看，关税是无法被当事人所控制的。

2.能否预见。自2018年起中美双方实际已经摩擦不断，当事人双方在订立合同只是可能预见到关税的波动，但是目前中美双方累计高达104%关税税率，在短时间内陡然升高的税率可能是合同交易双方难以预计的。

3.能否克服或者避免。虽然当事人是无法采取措施阻止关税问题的发生，但是关税政策带来的仅仅是当事人履约成本的增高，而非禁止双方进行交易的禁令性规定，并不会导致合同无法履行，因此无法满足无法克服或者避免的要件。除此之外，对此例外规则的适用各国都持有一种审慎的态度，因此在CISG国际公约施行以后买方和卖方在诉讼中引用此条获得胜诉的案例极少。

（三）中国法

合同严守原则可见于我国《民法典》第465条第1款，但同样我国也对此设置例外性规定——不可抗力原则与情势变更原则，前者可以发生责任免除的后果，而后者可能导致合同的变更和解除。

1.不可抗力。我国的相关立法在相当程度上参考了CISG国际条约的相关规范，有关不可抗力的规定也与CISG国际条约第79条的“障碍”大致相同，不同之处仅在于我国不可抗力的构成要件为不能预见、不能克服、不能避免，前述对于CISG国际条约第79条的分析同样适用于我国立法下不可抗力规则的适用。

2.情势变更。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。本次中美双方大幅度增加关税，属于国家决策，合同双方当事人无从控制，并且增长幅度之大很可能超过当事人订立合同时的合理预期并且超越正常的商业风险范畴。此外，如此大幅度增加关税压缩企业利润空间乃至交易亏损，会对企业的资金流通、后续经营等产生巨大影响，在此情形下继续履行合同明显对于当事人有失公平。

（四）美国法

美国法律属于普通法系，虽未明确规定不可抗力和情势变更等原则，但是为了缓和“绝对合同责任原则”所带来的不公平，避免客观情况发生重大变化后严格按照合同字面约定履行所导致的问题，由此发展出了“合同受阻”理论，后者是指合同成立之后发生的事情导致了合同在物质上或商业上不能再被完成，或导致履行合同的义务转变成了与订立合同时所承诺的义务完全不同的另一种义务，在这种情况下合同会因受阻而解除。但通常来说美国法院对此的认定较为严格，当事人必须证明合同履行已完全不可能，或者合同目的已彻底落空，才能依据该原则解除合同。

（一）现有合同

1.审查合同条款。全面梳理目前已经签订正在履行的合同，明确其中是否存在以下条款：不可抗力条款将关税调整等政策变化约定为不可抗力或情势变更的情形，若符合条件可主张暂停履行或重新谈判；价格调整条款即在汇率、关税变动时的当事人双方可以协商调整合同价款，若有则可与客户协商调整价格；责任划分条款，具体明确关税增加的承担方。

2.与交易方协商：积极寻求与交易相对方进行协商共同分担新增关税（如各承担50%），或者是协商解除剩余尚未履行部分的合同，以减少损失。

3.法律途径：在与交易相对方协商无果的情况下，可依据法律（如中国《民法典》第533条情势变更等）请求解除或者变更合同。

（二）未来合同

1.优化合同条款设计。增加关税风险条款，明确约定若关税变动超过一定比例，双方重新议价或终止合同。设置价格联动机制，将合同价格与关税税率、汇率等挂钩‘’（如公式定价）。灵活交货条款，优先选择由买方承担关税的贸易术语（如FOB、EXW）。

2.供应链多元化。将供应商分散，在多个国家（如越南、墨西哥）建立供应链，降低对单一市场的依赖。本地化生产，考虑在目标市场设厂或与当地企业合作（如“中国+1”策略）。