中企海外风险应对——国际投资仲裁保护（上）
近期，中国企业赣锋锂业集团股份有限公司（以下简称“赣锋锂业”）因其在墨西哥的采矿权被撤回，对墨西哥政府提起了国际投资仲裁。这一争端引起了广泛关注，再次引发了中国企业对海外投资风险的担忧。
随着中国企业的海外投资热潮，潜在的法律风险和纠纷逐渐显现。国际投资争端从主体上可以分为三类：
投资者与东道国投资者之间的争端
投资者与东道国之间的争端
投资者母国与东道国之间的争端
实践中，较为常见的争端是投资者与东道国投资者之间的争端。但是，随着地缘政治不断复杂化，投资者与东道国之间的争端也愈发增加，争端形式也包括而不限于外国政府违反投资协定下的义务、违反相关投资协议、征收或国有化外国投资者的资产等。
本文将分为上下两部分，其中，上部将主要介绍国际投资仲裁机制，下部将简要分析中国企业作为投资者对投资东道国发起的国际投资仲裁案例以及针对出海中国企业面临海外投资风险提出应对建议。
一、中企海外投资：风险与保护并存 （一）中企海外投资风险的与日俱增 在国际投资中，如投资者母国与东道国之间存在双边投资协定，通常会在该协定中约定争端解决方式，惯常约定的解决方式为仲裁而非诉讼，主要是通过国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”）进行仲裁或调解。ICSID是一个专门解决投资者与国家之间争端的国际组织。根据ICSID发布的2023年案件数据统计，[1]截至2023年12月31日，共有967起国际投资仲裁或调解案件在ICSID登记。仅2023年一年，在ICSID登记的投资仲裁或调解案件即有57起。根据联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD）的统计，截至2023年12月31日，中国作为投资者母国的案件共有19起，作为应诉国的案件共有9起。[2]海外投资风险虽在增加，但仍存在有效充分的应对措施。 根据UNCTAD的统计，[3]截至目前，我国投资者向ICSID提起的国际投资仲裁共19件。例如，早期的北京城建诉也门政府案、正在进行的华为诉瑞典政府案。在2023年，我国企业作为投资者向ICSID发起了两起投资仲裁案件，分别是中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司和中铁十八局集团有限公司对越南提起投资仲裁申请、[4]中国机械设备工程股份有限公司对特立尼达和多巴哥政府提起投资仲裁申请。[5]近期，赣锋锂业发布公告，就其向墨西哥政府提起的投资仲裁案件已正式在ICSID登记。 除了已经发起的投资仲裁案件，现前还存在若干起涉及中国投资者的潜在投资争端，相关投资者可能于后续正式启动对东道国的投资仲裁。紫金矿业集团股份有限公司（以下简称“紫金矿业”）在哥伦比亚的金矿遭遇爆炸恐怖袭击，[6]针对此次事件紫金矿业援引《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于促进和保护投资的双边协定》，要求哥伦比亚为金矿提供安全保障或支付赔偿；[7]华为对于哥斯达黎加变相排除华为参与哥斯达黎加5G建设的行为，已向哥斯达黎加法院提起诉讼，并表示在东道国内提起诉讼后，不排除通过国际投资仲裁维护权益的可能性。[8] 中国企业作为投资者发起的国际投资仲裁案件频发，这不仅反映了国际投资环境的复杂变化、海外投资风险的与日俱增，也表明更多中国投资者意识到国际投资仲裁是维护自身权益、解决投资争议的重要途径。 （二）我国签订的双边投资保护协定情况 国际投资仲裁凭借其独特的优势，逐渐成为越来越多投资者寻求救济的首选途径。相比于东道国国内的行政复议或法院诉讼程序，国际投资仲裁能够有效规避国家民族主义，超越东道国国内法而直接依据国际投资协定，为投资者提供相对客观的保护。此外，相比于普通商事仲裁，国际投资仲裁具有更广泛的国际影响力，可以作为投资者向东道国政府施压、寻求和解的有效手段。 但是，外国投资者可以寻求国际投资仲裁的重要前提之一是投资者母国与东道国签署了投资保护协定。为应对不断增加的海外投资风险，中国投资者逐渐探索通过国际投资仲裁途径来维护自身的投资权益。投资保护协定是诉诸国际投资仲裁的主要依据，我国不断寻求与他国签订投资保护协定。根据UNCTAD的统计，[9]截至目前，中国已经签署了146个双边投资协定，其中生效的有107个，已经终止的双边投资协定有22个，已签署但未生效的双边投资协定有17个。此外，我国已经签署的带有投资条款的多边条约有30个。 二、国际投资仲裁：机制与作用简介 国际投资仲裁机制是解决跨国投资纠纷的有效途径，ICSID是投资仲裁的重要舞台，双边投资协定是提交投资仲裁的重要依据。本部分将简要介绍国际投资仲裁机制及其在保护投资者利益中的重要作用。 （一） ICSID是投资仲裁的重要舞台 解决投资争端国际中心（ICSID）是根据1966年10月14日正式生效的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，亦称“《华盛顿公约》”，以下简称“《ICSID公约》”）而成立的国际组织，属于世界银行集团的一部分，专门为国际投资争端提供仲裁和调解服务，中国于1993年正式成为公约的缔约国。[10] 根据ICSID发布的2023年案件数据统计，[11]截至2023年12月31日，共有163个国家签署了《ICSID公约》，其中有158个国家提交了批准书并成为《ICSID公约》的缔约国，另有7个国家虽已签署《ICSID公约》，但一直未批准生效（分别是伯利兹、多米尼加、埃塞尔比亚、几内亚比绍、纳米比亚、俄罗斯、泰国）。具体来说，ICSID是以调解或仲裁的形式来解决《ICSID公约》缔约国和另一缔约国国民因投资而产生的法律争端，其仲裁裁决具有最终约束力，争端双方应予以执行。 （二）双边投资协定是提交ICSID仲裁的重要依据 双边投资协定是指两国政府之间缔结的，规定相互保护和促进双向投资相关规则的国际条约。”[12]在实践中，双边投资协定在国际投资仲裁中发挥着十分重要的作用。 一方面，双边投资协定是提交国际仲裁的法律依据。根据ICSID发布的2023年案件数据统计，在ICSID注册的所有案件，58%的案件是基于双边投资协定发起的，紧随其后的是依据投资者和东道国的合同发起的，占案件总量的15%，其他依据包括其他条约、东道国国内投资法律等。2023年，在ICSID注册的所有案件，40%的案件是基于国家间的双边投资协定，其次分别是《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement, NAFTA）、《美加墨投资协定》（United States-Mexico-Canada Agreement），和《联合国能源宪章条约》（Energy Charter Treaty, ECT）等。除了基于国家间的双边投资协定或多边条约发起的投资仲裁案件外，另有7%的案件是基于投资者与东道国签署的投资协议发起的，5%的案件是基于东道国投资法律发起的。[13] 另一方面，双边投资协定是保障投资者权益的主要依据。双边投资协定的保护主要包括国民待遇和最惠国待遇、公平公正待遇、征收及补偿等内容，不仅是投资者诉诸国际投资仲裁的依据，也是投资者受到东道国保护的依据。国民待遇和最惠国待遇是指东道国给予外国投资者的待遇不得低于本国投资者或任何第三国投资者的待遇。公平公正待遇则要求东道国以公正的方式对待外国投资者，不得采取不合理或歧视性的措施。征收补偿是指东道国对外国投资者的财产实施征收或国有化时，必须给具有公共目的，依照法律在非其实基础上采取该等措施，且应无迟延地给予补偿，符合正当法律程序。此外，双边投资协定还包括资金自由转移、战乱损失赔偿等方面的保障条款，该等条款确保了投资者可以自由转移其资金和收益，并受到东道国在特定方面的保护。因此，企业可以依据双边投资协定享受相关的优惠待遇和相应的投资保护。 随着中国企业越来越多地参与国际投资，双边投资协定的作用将更加突出，投资者应充分利用这一工具，保护自身在海外的合法权益。 注释 作者： 免责声明 本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。 （来源：锦天城律师事务所）
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