中国企业境外投资并购中的出口管制与制裁合规
（来源：北京卓纬律师事务所，作者：刘向东 ）
为应对全球经济发展新形势，中国企业开拓国际市场、参与国际竞争的步伐越来越快，“走出去“成为很多经营良好企业的选择。当前国际国内环境正在发生的深刻变化，企业开展境外投资既存在较好机遇，也面临诸多风险和挑战，其中之一就是出口管制与制裁的挑战。 为加强对企业境外投资宏观指导，推动境外投资持续合理有序健康发展，国务院，国家发展和改革委员会，商务部和国资委等部门在不同时间段出台了企业境外投资合规方面的规定，如2017年国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，2018年发改委《企业境外投资管理办法》，2022年国资委《中央企业合规管理办法》（更新版），《中央企业境外国有产权管理暂行办法》，2014年商务部《境外投资管理办法》，2018年发改委牵头外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局和全国工商联《企业境外经营合规管理指引》等。 在2017年的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》中，就有限制和禁止企业开展境外投资的比较宏观的规定，即限制开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资，禁止参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资。在2018年的《企业境外经营合规管理指引》中，其第七条 “境外投资中的合规要求”，明确提出贸易管制是企业境外投资时应该关注的合规领域，而出口管制与制裁是贸易合规的核心内容，第七条具体为：企业开展境外投资，应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。从2020年开始，我国政府逐渐加强了出口管制和反制裁方面的立法，对中国企业海外投资也提出了相应禁止性要求。 本文即是简单介绍企业在境外投资中可能遇到的出口管制与经济制裁有关法律规定，提醒“走出去“企业对此保持足够警醒，将相关要求实施到境外投资相关环节中，保证投资的长期健康发展。 01 海外投资中的中国出口管制与制裁规定 企业在海外投资中，需要关注我国禁止开展对外投资的领域，商务部出口管制的两用物项、禁止或限制出口的技术，商务部不可靠实体清单和外交部的反制裁实体和个人清单等法律规定。 2017年的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》明确了企业境外禁止开展投资的内容，包括涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；赌博业、色情业等境外投资；我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。 在出口管制方面，2020年《出口管制法》第二条规定，国家对从中国境内向境外转移管制物项，以及中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施，这里的管制物项包括货物、技术和服务。我们理解，不管中国公民处于何国何地，都有法律义务遵守管制物项的出口合规规定，包括投资活动。 在技术出口管制方面，商务部2020年颁布的《中国技术进出口管理条例》第二条规定，从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，应该遵守该管理条例和商务部和科技部2023年共同颁布《中国禁止出口限制出口技术目录》。 除了有特定两用物项的出口管制、技术出口管制外，在海外合作伙伴方面，商务部和外交部也有要求。 根据《出口管制法》规定，国家出口管制管理部门建立“管控名单”，对列入“管控名单”的最终用户，可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等措施，出口经营者不得违反规定与列入管控名单的最终用户进行交易。 商务部2020年颁布的《不可靠实体清单规定》规定，外国实体如果“危害中国国家主权、安全、发展利益”，将被列入“不可靠实体清单”，限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动。商务部已发布不可靠实体清单。 外交部近年也陆续颁布对美国，欧盟个别军工企业、国会议员、议长等的制裁令，中国企业在对外投资活动中应该杜绝与这些被制裁实体和个人进行合作或交易，否则可能严重违反中国相关法律和规定，需要承担刑事或民事责任。 2021年的《反外国制裁法》与商务部2021年的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》也适用于企业境外投资活动的部分场景，中国企业在海外投资并购过程中需要注意，如果违反规定，会面临来自中国政府的处罚或在中国法院被起诉的风险。 02 联合国制裁 根据《联合国宪章》，联合国安理会为维护和平与安全，对会员国可以采取经济制裁、金融惩罚和限制以及旅行禁令，包括武器禁运、金融或商品方面的限制等。安理会先后建立了31个制裁制度，目前有效的制裁制度有15个，集中在支持政治解决冲突、核不扩散和反恐方面。截至2024年9月17日，联合国制裁综合名单上有669名个人和193个实体。 我国企业也有因从事受联合国制裁的境外贸易活动而被列入联合国制裁名单，如2018年3月30日，联合国安理会将27艘船、21家企业及一名个人共49个对象列入对朝制裁黑名单，它们被指控协助朝鲜逃避联合国制裁，其中有我国企业某信船务，上海某风航运和山东省威海某航运公司。他们的资产被联合国冻结，并被禁止进入安理会成员国港口。 联合国经济制裁决议对所有联合国成员国具有普遍法律约束力，所有成员国必须执行，如果该义务与其他国际法律义务相冲突，该义务处于优先地位。企业在境外投资中，除了需要关注自身投资不触发联合国制裁，还要关注合作伙伴是否被联合国制裁，对他们做好充分尽职调查。 联合国经济制裁在我国的执行是通过外交部发布通知，国内相关部门实施外交部通知中的决议要求。如外交部曾在2022年2月28日发布《关于执行联合国安理会第2624号决议的通知》，宣布联合国对也门的制裁措施：，要求中国企业“履行我国承担的国际义务，请各有关单位采取相应措施执行。如遇重大政策性问题，及时会商外交部。” 03 世界银行制裁 世界银行是目前世界上最重要的多边开发银行，向发展中国家提供资金、技术援助、政策咨询等各种支持。目前共有189个成员国，主要投资地区集中在亚洲（东南亚与南亚）、非洲、拉丁美洲（包括加勒比地区）等地区和国家，主要投资领域为基础设施建设。世界银行要求其项目参与者诚实守信，不得从事欺诈和腐败等行为，否则将受到制裁。 世界银⾏制裁体系是对参与世界银⾏资助项⽬、从事相应制⾏为的实体和个⼈进⾏的制裁安排，是⼀种正式行政程序，目的为保护世界银⾏托管的资⾦，通过行政制裁程序解决腐败问题，实现可持续发展和减贫。 它的制裁对象具体包括世界银行资助合同的投标人；直接采购合同和世界银行资助合同的供应商；承包商及其代理人；分包商；顾问和子顾问；服务提供商和贷款收益的任何接受者及其代表，不限于合同中涉及的实体，还包括被调查人控制的所有实体；被调查人的继承人和受让人。 根据《世界银行制裁准则》，制裁措施包括：附解除条件的取消资格，取消资格，附条件的不取消资格，谴责信，永久取消资格，返还和经济赔偿。 世界银行制裁的直接后果是实体或人将会被列入世界银行制裁黑名单，并在世行官网予以公布，间接后果包括无法获得其他非多边开发银行项目的商业机会。根据2011年7月1日由世界银行、亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行和非洲开发银行签署的《相互执行禁止决定的协定》，这些多边银行对被制裁对象进行交叉禁止，期限一年以上的制裁措施将自动被其它多边开发银行认可和执行。 通常某些国家政府项目的采购需要投标人澄清其是否被任何国际组织制裁过，被世行制裁的企业在评标过程中会面临较大不利处境，常被界定为存在较高合规风险，需要经过当地国更高级别的审批程序方能合作，或被一票否决。 根据笔者2024年9月17日的查询结果，目前有1360家各国实体和个人被世行制裁，其中被制裁的中国实体/个人410个，位居各国之首。这些企业在进行对外投资并购中，不仅无法获得世界银行或其他国际银行的贷款，在其他融资和寻找境外合作伙伴等方面都可能会遇到障碍。 鉴于世界银行制裁的危害性，很多跨国企业建立的高标准合规管理体系中涵盖了世行制裁合规要求。企业在出海投资之前，应对相关诚信和合规经营问题给予高度重视，可以将《世界银⾏诚信合规指南》的要求纳入整体合规管理体系中。 04 长臂管辖的美国出口管制与经济制裁 长期以来，美国政府因其全球领先的经济实力，技术优势和执法力量，出台的出口管制与经济制裁制度对很多国家的经济发展和技术进步施加了破坏作用，影响了国际贸易秩序和一些行业的全球供应链。鉴于该制度有很强的长臂管辖效力，企业在对第三国的投资过程中，可能会遭遇美国的出口管制和制裁问题，尤其是当海外投资中涉及到了美国资金，美国投资者，美国产品或技术时，如果处理不当，可能招致企业自己被美国出口管制或次级制裁。主要风险有以下两点： （一）美国商务部对投资者的要求：继任者责任风险（Successor Liability） 美国商务部工业安全局（BIS）是美国出口管制的主管部门，在近年发布的年度执法报告《不要让这些发生在你身上》（Don’t let this happen to You）中，明确规定收购企业的“继承者责任”，即企业要对其收购的公司违反《出口管理法》的行为承担责任，具体规定为：“企业应当意识到继任责任的原则可能适用于其，并且应当在审查其计划收购的任何公司的出口管制做法时履行“尽职调查”。结构合理的尽职调查审查可以确定被收购公司是否违反出口法律。该审查应当审查公司的出口历史和合规做法，包括商品分类、技术交流、出口许可证和授权、最终用户、最终用途、国际合同、接触到受控技术的某些外国雇员的状况以及公司的出口政策、程序和合规手册。应当提交自愿自我披露（VSD），概述该审查发现的任何违法行为，如果不是责任公司所违反的，那么就是寻求收购该公司的公司所违反的。未能适当审查被收购公司的出口做法可能导致收购公司被追究责任“。 简单而言，企业对拟收购标的公司的出口管制行为要进行“尽职调查”，若发现有违规行为，标的公司（即违规的责任公司）或拟收购的公司应该提交自愿的自我披露VSD。如果没有进行审查，可能会导致收购公司承担责任。 即使在企业成功收购对象国实体后，仍可能需要对并购前交易对象的违规行为承担责任，美国政府曾公布过一些案例，如2022年4月1日，总部位于纽约的商业信息和金融分析公司S&P全球公司，在成功收购了美国公司 Petroleum Industry Research Associates, Inc.（PIRA）后，为已经被美国制裁的前俄罗斯客户Rosneft石油公司重新开具并购前交易的发票，违反了美国对Rosneft石油公司的制裁，同意向美国财政部支付罚金，并与美国财政部达成和解协议。 因此，企业在海外并购中甚至并购完成后，需要根据交易中涉及美国因素的情况，及时做好审查，防止风险外溢，避免触发继任者责任的产生。 （二）美国次级制裁风险 美国财政部负责三十多项制裁项目，涉及近二十个禁运国家，如伊朗，俄罗斯，白俄罗斯，古巴，委内瑞拉，朝鲜，叙利亚，缅甸，中非，黎巴嫩，伊拉克，利比亚，马里，尼加拉瓜，苏丹，也门。企业如果去这些国家投资，不可避免地将考虑美国对上述国家政府，行业，金融，实体的系列经济制裁对相关投资活动的影响。制裁涉及包括石油及石油产品，天然气，煤炭及其他能源，汽车，半导体，人工智能，黄金，国防等多个行业，制裁内容因国而异。 企业在上述国家进行投资时，不得不考虑他们受美国制裁的详细情况，如果投资对象已经被美国制裁，可被视为高风险投资交易；如果使用了美国金融服务，有美国人，美国原产物项或技术参与，构成美国连接点（NEXUS），可能成为美国次级制裁导火索。无论是债券投资或是股权投资，如果交易金额等构成“重大交易“特征，加大触发美国次级制裁的风险，最终可能殃及自身，被美国处罚或制裁。 这系列被制裁的风险，足以使企业的出海事业折戟，应该引起出海企业的高度关注。 05 总结 相比于企业在国内的投资，海外投资因涉及多法域，多监管机构，有更大复杂性、国际性和高要求，可能遭遇联合国，世界银行，美国及其他国家的出口管制与制裁问题.。为保证投资的长久成功，我们建议企业尽早对投资国别，收购对象，投资行业等做全面的尽职调查，识别具体风险，采取措施。在投资完成后期，通过对新公司组织架构安排，公司章程，协议条款设定，交易架构等系列综合安排，稳定和控制运营中的出口管制与制裁风险。 作者： 刘向东，卓纬律师事务所顾问；业务领域：出口管制、经济制裁、海关合规、供应链合规、合规体系建设与维护 特别声明： 本微信公众号的文章仅供交流之用，不代表北京卓纬律师事务所或其律师的正式法律意见或建议。若需要法律意见或专业分析，请联系并咨询北京卓纬律师事务所及其律师。 本文转自贸法通，版权归原作者所有，侵删
