欧盟外商投资审查制度及应对——以德国为例
引言
虽然草案还没有通过，但是欧盟成员国之间实际已经开始相互通报项目，即一个成员国会将其收到的申请通报给所有其他成员国，让其他成员国进行评议，此后才会决定是否对项目进行深度审查。虽然最终是否批准的决定权仍属于项目所在的成员国，但通报和评议的做法拉长了项目审查的时间，也增加了不确定性。本文以德国为例，对相关制度、趋势和注意事项进行分析和说明。
一、德国外商投资审查
德国是欧盟中重要的投资目的国，也是吸引较多中国投资的欧盟成员国。根据德国政府2024年2月发布的年度报告，尽管2023年受到审查中国外商投资降至21项（2021年和2022年分别有37项），但中国投资者数量仍为非欧盟投资国前三名（前两名分别是美国和英国）。因此，德国的外商投资审查制度对中国投资者而言比较具有参考意义。
德国外商投资审查制度于2009年建立，根据《对外贸易和支付法》（Foreign Trade and Payments Act）和《对外贸易和支付条例》（Foreign Trade and Payment Ordinance），德国联邦经济和气候保护部（BMWK）负责对外商投资进行审查，包括审查投资者依据强制申报规定提交的投资申报，同时也有权对非强制申报范围内的投资活动发起主动审查。2020年，德国修订《对外贸易和支付法》引入“抢跑限制”机制。要求适用强制申报的投资活动，在取得BMWK批准前，各方不得采取可能被视为完成收购的行动，否则将面临罚款甚至刑事责任。
（二）审查标准
1. 强制申报的标准
-
投资于特定高度敏感的行业领域；并且 -
首次收购10%及以上表决权或资产，或多次累计收购取得标的企业表决权达到一定比例的。
-
投资于特定基础设施领域，并且首次收购10%以上表决权或资产或多次累计收购取得标的企业表决权达到一定比例的；或者 -
投资于关键行业领域时，并且首次收购20%以上表决权或资产或多次累计收购取得标的企业表决权达到一定比例的，对于这类投资主体，其投资满足两种投资行业和投资比例组合中任意一种的，适用强制申报。
2. 主动审查标准
非欧盟及非欧洲自由贸易联盟的外国投资者，投资于非强制申报行业，如果首次收购25%或以上表决权或资产，或者多次累计收购取得标的企业表决权达到一定比例的，在交易协议签署后的5年内且BMWK知晓交易的2个月内，BMWK有权对投资进行主动审查。
（三）审查程序
德国外商投资审查包括两个阶段，总体而言审查时间表如下：
（四）信息披露要求
德国外商投资审查是通过审核交易相关方、交易安排等信息，以识别是否存在危害国家安全等重大利益的风险，其中投资者身份是审查的重点，包括其股权结构、治理结构，尤其要求投资者说明与政府、公共机构、军方等主体关系的信息。例如，BMWK对外发布的第一阶段申报信息要求中包括：
-
持有收购方10%以上股权的所有直接、间接股东的公司基本信息； -
收购方的直接间接股东在过去十年内与公职机构的业务往来清单，尤其是与各国政府或准政府机构及国防领域公司的业务往来； -
如果直接间接股东涉及或者可能涉及国防和军事领域的研发活动，则需要进行详细说明； -
国家机关对直接间接股东的控制或影响，尤其是在日常业务、人员、资产、组织结构及财务决策方面的影响。
二、中国企业应对审查的主要关注点
如果拟定投资并未落入强制申报范围的交易，则需要考虑是否进行自愿申报，以避免交易完成后被追溯审查的风险。
如前文所述，德国外商审查实际所需的时间可能较长。此外，考虑到准备材料或补充材料的时间并不计入审查期，完成审查实际需要花费的时间会更长，交易时间表中需要为审批工作预留充足的时间。
在受限于外商投资审批的跨境收购交易中，卖方一般认为审批是否通过属于买方风险，而为了降低卖方潜在风险，一方面会要求买方要尽最大努力通过审批，另一方面会要求买方承担未能通过审批的不利后果，赔偿卖方因此遭受的损失。
由于外商投资审查机制的核心目的是为了保障国家安全，因此欧盟各国制定的申报信息清单都会从各个方面要求投资者披露其股权、治理结构，尤其是与政府、公共机构、军方等主体关系的信息。为了顺利通过审批，原则上中国企业需要尽可能配合主管部门的要求提供信息，但同时中国企业披露信息也受到自身保密义务和合规要求的限制。如果披露信息受到限制，中国企业需要进行权衡。如果审批机关要求提供的信息是基于法律要求，不提供相关信息很可能导致申请不完整，审批机关不接受。如果是审批机关在审核过程中要求提供的信息，由于这些信息往往是审批机关关注重点，如果完全不提供，可能影响审批机关的判断，如果提供信息确实有困难，需要寻找替代的方式。
三、结语
