涉外涉港澳台劳动关系认定问题研究
本文转自涉外法律圈，其综合整理自泰和泰南昌办公室 ，作者刘刚、曾琦
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随着内地改革开放的深入推进和经济全球化的快速发展，越来越多的外国人及港澳台居民选择到内地寻找就业机会。然而，随着外国人及港澳台居民在内地就业人数的增加，涉外劳动争议纠纷案件数量每年亦随之上升，且涉案金额通常较大，已成为用人单位与外国人及港澳台居民不得不注意的法律问题。因此，了解和探讨外国人及港澳台居民在内地就业劳动人事争议的重要性不言而喻，而探讨涉外涉港澳台劳动人事争议首当其冲的就是劳动关系认定问题。 本文旨在研究涉外涉港澳台劳动人事争议中的劳动关系认定问题。首先，分别介绍外国人来华和港澳台居民赴内地就业的法定条件；其次，结合相关法律规定、司法解释的理解与适用以及案例，分别探讨关于外国人及港澳台居民无就业证劳动关系认定问题；最后，针对劳动关系认定问题的预防提出一些建议。 一、关于外国人来华工作 1、前提条件 《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称“就业证”）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。具体而言，办理就业证需要用人单位在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。 2、免办证情形（《外国人在中国就业管理规定》第九、十条） （1）免办就业许可证和就业证情形 由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人； 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员； 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。 （2）免办就业许可证、入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证的情形 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人； 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。 3、无就业证的劳动关系认定 外国人来华工作，与用人单位建立合法劳动关系的前提条件之一是持有效就业证。然而，有时候存在一种情况，即外国人未获得就业许可证，但已与雇主建立了雇佣关系并在中国境内工作，此时二者之间的雇佣关系该如何认定呢？ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第三十三条第一款进一步限制确认未取得就业许可证的劳动关系：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。” 案例支持 根据蔡某某与上海某科技公司劳动争议案件（（2017）沪02民终4532号）裁判要旨，外国人因未办理就业证与用人单位之间形成是劳务关系，不受劳动法律、法规调整，外国人依据劳动法律法规主张违法解除赔偿金没有法律依据，在此基础上外国人与用人单位也未约定单方解除劳务关系赔偿金，外国人主张解除劳动合同赔偿金没有双方约定的事实依据。 综上，未办理就业证的外国人与用人单位之间只能认定为劳务关系，而非劳动关系。 二、关于港澳台居民在内地就业 1、前提条件 《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称“《就业管理规定》”）于2005年10月1日正式施行，规定台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。（现已废止） 2018年7月28日，国务院印发《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号）（以下简称“《决定》”），取消台港澳人员在内地的就业许可事项。取消审批后，人力资源社会保障部通过以下措施加强事中事后监管：在台港澳人员就业服务、社会保障、失业登记、劳动权益保护等方面，尽快出台配套政策措施，并指导督促地方人力资源社会保障部门抓好落实。 2018年8月23日，人社部发布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》（以下简称“《通知》”），规定自2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理台港澳人员就业证。 综上，如今在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料，就业许可制度就此废除。 2、无就业许可证劳动关系认定 （1）劳动合同关系期间在取消就业许可之前 港澳台居民无就业许可证在内地就业，且劳动合同关系在取消就业许可制度之前就已经结束的，法院一般不会将该段劳动合同关系认定为劳动关系。 （2018）粤19民终10417号案中，台湾居民杨某于2010年至2018年3月在东莞某用人单位工作，并向法院申请认定该段期间的劳动关系，法院以该劳动合同关系期间结束于《通知》施行（2018年7月28日）之前为由，适用《就业管理规定》第四条和原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，认定杨某与用人单位之间不存在劳动关系。 （2） 劳动合同关系期间跨越取消就业许可前后 关于港澳台居民跨时段无就业许可证劳动关系的认定问题，因港澳台人员内地就业规定的调整，《解释（一）》制定过程中出现了“溯及论”和“分段论”两种意见，“分段论”主张以2018年7月28日为时间节点分段，之前建立的用工关系可以认定为“劳务关系”，之后建立的用工关系，应当认定为“劳动关系”；“溯及论”主张《通知》应有利溯及至2018年7月28日之前的雇佣关系，也即2018年7月28日之前港澳台居民无就业许可证在内地工作的，与用人单位之间因《通知》溯及力而成立劳动关系。 ❶ 司法解释的理解与适用 《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院郑学林（民一庭庭长）、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）几个重点问题的理解与适用》，该文认为，劳动者未办理台港澳人员就业证的，以《决定》施行日期（2018年7月28日）为时间节点分段，对于《决定》施行以前建立的用工关系，不宜认定为劳动关系，可以认定为劳务关系；对于《决定》施行以后（含当日）建立的用工关系，应当认定为劳动关系，受劳动法律保护，也即在司法解释的理解与适用上，对于跨时段无就业许可证劳动关系的认定更偏向于适用“分段论”。 ❷ 实务判例 在司法实务中，对于跨时段无就业许可证劳动关系的认定，多地认为应当采纳“溯及论”。 重庆江北区人民法院曾于就业许可证制度废除之初，对台湾居民林某与重庆某单位之间的劳动争议纠纷作出过（2019）渝0105民初729号判决。2018年8月，台湾居民林某因用人单位故意拖欠工资为由提出辞职，并主张用人单位支付所拖欠的工资、未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿金的损失。 该案的争议焦点即取消就业许可证要求前，即2018年7月28日之前双方雇佣关系该如何认定，用人单位是否应该向林某支付解除劳动关系经济补偿金。 最终重庆江北区人民法院否认了“分段论，”不认为2018年7月28日起双方才存在劳动关系，在此之前双方为劳务关系。虽后续法院认定取消就业许可证要求之前双方之间所成立的劳动关系无效，但此情形是因用人单位的过错（未为劳动者办理就业许可证）所造成的，依旧支持了林某要求对方支付解除劳动关系经济补偿金的主张。 《人民法院报》于2021年3月24日报刊登了广东省（2020）粤03民终10337号涉港劳动争议案件： 香港居民郭某2008年7月21日开始在深圳某单位工作，双方签订无固定期限“劳动合同”。然而，2019年3月，该用人单位发出“劳务关系”终止通知函，告知郭某4月3日终止与其的劳务关系。事后，郭某以用人单位违法解除劳动合同为由，提出用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。 该案双方争议的焦点问题，就是关于香港居民郭某自2008年7月至2019年4月在内地企业工作期间劳动关系的认定问题，即如何确定郭某与内地企业建立劳动关系的期间，即郭某的入职时间应从何时起算。 该案经“一裁两审”并经广东高院再审，可谓一波三折。最终，广东高院再审审查认为，国务院发文取消台港澳人员在内地的就业许可后，郭某的工作时间跨越了国务院取消台港澳人员在内地就业许可决定前后，客观上其劳动能力和劳动内容并未因该决定发布而发生变化，对于用人单位而言，劳动者在履行劳动合同过程中的权利义务亦未发生改变，劳动者因国务院有关决定取得合法就业资格，其与用人单位建立了合法的劳动关系，根据民法的“有利溯及”原则，将双方建立劳动关系的时间回溯至劳动者最初的入职时间，既有利于保护港澳台居民在内地的劳动权益，亦不违反“法不溯及既往”原则。因此认定双方劳动关系的建立时间应回溯至郭某最初的入职时间。 ❸ 笔者观点 无论是从劳动法相关法律法规法益保护，亦或民法有利溯及原则的适用，还是从就业许可规定的立法目的、当前司法精神出发，笔者认为“溯及论”较“分段论”更为适当。 作为社会法，劳动法不同于私法的绝对形式平等，而是通过一定限度内适量的国家干预，有选择性地向较为弱势的一方进行一定程度的倾斜性保护，来达到最终的实质平等和公平。正如我国《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。”这在法律上明确了我国劳动法的宗旨，是保护劳动者的合法权益，并且维护和确保劳动关系和谐，进而促进社会经济健康有序发展。港澳台同胞就业许可证制度已经废止，在取消就业许可证制度之后的认定为劳动关系，而之前的不认定为劳动关系，对于劳动者而言显然不公，亦不符合劳动法保护劳动者合法权益的目的。 对于劳动法与民法的关系，劳动法能否适用民法的规则，学界一直存在争论。虽然在劳动法没有明确的规定时，可以适用民法规则，对此，司法实务中亦有相同观点，如用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或低于实际损失时，可以参照民法相关规定，但笔者认为，劳动法作为特殊的私法，有其独特的规则，并不能完全适用民法。在适用分段还是溯及论上，劳动法并无明确规定，裁判者通常以法不溯及既往为据，而不适用溯及论，但有利溯及作为民法的一项重要原则，笔者认为在劳动法中同样应当适用，将取消就业许可证之前的工作认定为劳动关系更有利于保护劳动者的合法权益。 从《就业管理规定》的第一条可以看出，就业管理规定的立法目的是维护港澳台人员在内地就业的合法权益，加强内地用人单位聘雇港澳台人员的管理，并非对台港澳人员劳动权益的限制。就港澳台居民跨时段无就业许可证在内地工作而言，对港澳台居民与用人单位之间的实质性劳动关系不予认定，是对港澳台同胞劳动者权益的歧视、对港澳台劳动者平等权益的限制，极大影响港澳台与内地之间人员的自由流动，阻碍区域一体化的进程，不利于促进区域融合和经济发展。正如《人民法院报》报载案例评析所言，中共中央、国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确指出：要“扩宽港澳居民就业创业空间”“鼓励港澳青年到广东省实习就业”，平等保护香港居民在内地就业的合法权益。与党中央推进粤港澳大湾区建设的有关政策精神相吻合。同时，为全面贯彻党中央对两岸问题的总体方略，推动台湾与内地关系和平发展、融合发展，完善保障台湾同胞福祉，让广大在大陆工作的台湾同胞享受同等待遇的政策和制度，与党中央、国务院鼓励台湾同胞来大陆创业就业的有关政策精神相吻合。 因此，我国法律不应对港澳台同胞劳动者权益保护差别对待，港澳台同胞在内地工作期间跨越取消就业许可前后应当适用“溯及论”，认定劳动者与用人单位就业许可证取消前期间为劳动关系。 三、律师建议及延伸问题 1、律师建议 ●对涉外劳动者和内地用人单位的共同建议 首先双方需要了解涉外劳动关系认定的相关法律法规，例如劳动法基本规定、劳动合同、工资待遇、工作时间和休假等方面的规定，从而保护合法权益以及避免不合规的现象发生；此外，双方签订合同时，要确保合同中明确规定了工资、工作职责、工作时间、休假和福利等方面的条款，以防止双方权益与责任模糊不清。 ●对涉外劳动者和内地用人单位的个别建议 作为劳动者，应及时保留与涉外劳动关系认定问题相关的证据，如合同、工资单、通信记录、工作日志等，以便在劳动争议纠纷发生时支撑自己的观点。 作为用人单位，建立规范的劳动制度，明确员工的权益和职责，并确保制度符合法律法规的要求，并且在制定和执行劳动制度时，要注重平等、公正和透明原则。 2、延伸问题 问 港澳台通行证或者居住证等证件的有效期是否会影响劳动关系的认定？ 答 实践中，往来港澳通行证有效期为5年。自2014年9月15日，全国公安机关出入境管理部门全面启用电子往来港澳通行证，成年人电子往来港澳通行证有效期延长为10年，对未满16周岁的仍签发5年有效通行证。另外，2018年8月6日国务院办公厅印发的《港澳台居民居住证申领发放办法》中第六条规定：港澳台居民居住证的有效期限为五年。但上述《决定》《通知》等相关法律法规中并未将以上证件作为认定用人单位与台港澳人员成立劳动关系的要件，且明确以劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证、社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。基于此，我们认为港澳台通行证或者居住证等证件的有效期不影响劳动关系的认定。 问 外国人在华就业，用人单位是否应当按照规定缴纳社保？ 答 一般应当缴纳。除非该外国人与我国签订有双边或多边社会保险缴费协定的国家公民，并提供该协议国出具的参保证明。目前，与我国签订有社会保险缴费双边或多边协议（或协定）的国家有德国、韩国、丹麦、加拿大、芬兰、瑞士、荷兰、西班牙、卢森堡、日本。 问 对于不予认定劳动关系的情况，应该如何处理？ 答 我们建议，对于法院拒绝认定外国人及港澳台居民与内地用人单位之间存在劳动关系的情况，可以以劳务纠纷为由向法院提起诉讼，而不能申请劳动仲裁，因为劳务纠纷属于劳务关系，适用《民事诉讼法》而不适用劳动争议仲裁。
