美国执法机构对外国企业违规行为调查手段探析

美国以国家安全为借口，打着法律的旗号制裁别国企业，对外国企业巧取豪夺，从对华为的全方位封杀到对TikTok疯狂围猎，从日本东芝到法国阿尔斯通，从德国西门子到荷兰阿斯麦，数不胜数，触目惊心。对中国科技企业抹黑打压，可谓用尽心机、不择手段。

我们先通过三个案例来了解下其搜集所谓的违法信息时所采用的手段：

【案例一】小米被移出美国国防部“中国涉军企业”清单

2021年1月14日，美国国防部根据《1999财年国防授权法案》第1237条向国会提交清单，将小米列为“中国涉军企业”，该清单并未提供小米被列为 “中国涉军企业”的任何解释或依据。但在小米提起的诉讼中，美国国防部确实向小米提供了一份长达两页的关于将小米列为“中国涉军企业”决定文件。该文件明确了将小米认定为“中国涉军企业”的两个事实依据，该等事实依据均来自小米的2019年年报。首先，该文件指出，中国工业和信息化部表彰小米首席执行官雷军为“优秀中国特色社会主义事业建设者”。其次，该文件特别提到小米投资第五代通信技术（下称“5G”）和人工智能（下称“AI”）的五年计划，5G和AI均被美国国防部认定为重要的现代军事技术，文件随后得出结论小米符合“中国涉军企业”分类标准。

【案例二】禾赛科技移出美国国防部“中国军方企业”清单

美国国防部依赖于零散的信息片段，声称禾赛参与了国家工信部的4个"项目和计划"，但禾赛认为这些只是普通的行业政策。禾赛质疑美国国防部引用的其他证据的相关性和重要性，包括与全国汽车标准化技术委员会的互动、获得无线电发射设备型号核准、被评为"小巨人"企业等。禾赛认为这些都是常见的商业活动，不足以证明与军事或国防有关联。

【案例三】OFAC处罚Epsilon Electronics Inc出口违法案件，Epsilon通过诉讼成功地改写了OFAC的行政处罚

在2014年7月发生的OFAC处罚Epsilon Electronics Inc（ “Epsilon”）出口违法案件，让研究美国出口管制合规的专业人士首次有机会了解OFAC如何认定出口行为违法的决策过程。 

OFAC认定，Epsilon Electronics Inc（ “Epsilon”）向伊朗出口汽车车载音频和视频系统的行为违反了《伊朗交易和制裁条例》，其处罚通知书写道 "多重事实基本表明，出口到Asra（买家）的货物是发往伊朗的，Epsilon知道或有理由知道，这些货物是专门用于供应、转运或直接或间接地向伊朗出口”，据此，对Epsilon处以约400万美元的罚款。 

Epsilon将OFAC起诉到了联邦法院，控告OFAC认定事实错误，处罚违法，要求撤销OFAC的处罚决定。

经过两级法院的审理，法院最终判决，OFAC对部分事实认定错误，Epsilon的部分出口业务并不违法，OFAC在决定罚金金额时应扣除合法出口业务的货值。

2018年9月13日，OFAC依据法院判决要求，重新做出处罚，对Epsilon处罚金额下调为150万美元，相比最初的400万美元罚金，减少约250万美元。Epsilon通过本案成功地改写了OFAC的行政处罚。

该事件的起因是在2008年，OFAC获取到一张航空货运单，发现有一家电子公司将一批车载音频和视频系统设备运到伊朗首都德黑兰。Epsilon可能涉嫌违法出口的线索浮出水面。

OFAC并没有就此放弃调查，在查看了 Epsilon和Asra的公司网站和后台记录时，OFAC发现以下更多疑点：　　

1．Asra在网站上宣称其在伊朗汽车音频和视频市场拥有10年的销售经验，配有在伊朗各城市参加贸易展览的照片做宣传；　　

2．Asra网站列出了在伊朗各地的150家经销商目录；　　

3．Asra网站还显示，Asra（迪拜）是伊朗德黑兰Asra总公司的子公司；　　

4．Epsilon的公司网站上援引了Asra在伊朗参展的部分照片作为业绩宣传；　　

5．Epsilon网站的"国际业务"栏上有伊朗国旗。

OFAC随后对Epsilon开展公开和不公开调查，以图全面掌握Epsilon涉嫌违法出口的全部事实。

在出口管制和经济制裁合规日益复杂的背景下，企业最关注问题可能是，美国执法部门是如何了解出口管制与制裁中的违规行为？中国企业在交易环节不是主要角色，交易也不在美国境内，可能被美国政府发现违规吗？ 

本文是基于其自身研究并源自其他美国政府机构、国际组织、非政府组织、学术和其他独立研究、媒体和其他来源的各种材料。

事实上，美国执法机构会从各种来源了解违规行为，包括现雇员、竞争对手举报、调查以及政府官员的合规访谈，以及工业和安全局（BIS）、国防贸易管制局（DDTC）、外国资产管制办公室（OFAC）、海关和边境保护局（CBP）、司法部（负责刑事调查）、美国各检察官办公室和联邦调查局的执法官员调查。违规处罚可能涉及对公司实体及其高级职员、董事和员工高额罚款及刑事责任。

违规行为包括在没有许可证的情况下向外国方转让受控技术信息；与被禁止的国家或SDN名单或实体名单上的一方进行交易；根据错误的出口分类，在没有许可的情况下出口等等。现实中，美国执法人员会通过各种手段发现企业违规行为。

1、跨部门联合执法

例如2024年7月17日，美方在处理国际洗钱者Maxim Marchenko利用香港空壳公司为俄罗斯用户采购美制军民两用产品被判罚三年监禁行动，是通过美司法部的KleptoCapture工作组以及司法部和商务部的颠覆性技术打击部队（Disruptive Technology Strike Force）协调的。KleptoCapture 特遣队是一个跨部门执法特遣队，致力于执行美国及其盟国和伙伴为应对俄罗斯军事入侵乌克兰而实施的全面制裁、出口限制和经济反制措施。颠覆性技术打击部队是由美国司法部和商务部共同领导的跨部门执法打击部队，旨在打击非法行为者，保护供应链，并防止关键技术被其他国家获取。

2、钓鱼执法

BIS、OFAC执法人员或联合FBI特工人员进行卧底调查，这种操作屡见不鲜。这些交易通常情况都是通过网络方式发起的。执法人员可能会声称是合法的商家，但侧面透露采购管控物品并最终发往敏感地区或主体，来试探卖家是否明知风险而为之；或者冒充没有许可证或者无法获得许可的购买方，要求卖方通过不法方式出口受管控物品；或者声称交易可能涉及敏感主体和地区，试探诱导卖方提供协助从而达成交易。

特工人员在与交易对手接触时会收集证据，比如监控受管控物品的交付；对卖家实施窃听和电子监控，监控违规主体的通信和活动；或招募了解非法活动的秘密线人。所以，在交易时，对交易对手的尽职调查是非常必要的，尤其是感觉到预警信号时。 虽然钓鱼执法交易本身的证据存在瑕疵，但在执法部门启动后续调查时，被钓鱼执法的公司或高管往往会因虚假陈述、不实披露信息而入罪。

1983年2月，美国半导体产业协会（sia）出具报告，指责日本半导体产业的成功是由于日本政府的保护和帮助，这违反了“自由贸易”原则。对“国家安全”的担心，也令一些美国政客提高了警惕。为打压日本半导体产业，美国对三菱和日立进行“钓鱼执法”，故意把美国企业的机密资料发给日立公司高管，指称日企窃取美国技术。美国政府还指责日本在半导体领域存在市场准入障碍，美国贸易代表办公室（ustr）针对日本半导体的“301条款”调查开始了。这对日本政府而言是一个打击，它并不愿意被贴上“不公平贸易”的标签。最终，两国于1986年7月签订了《日美半导体协议》。这份协议的主要目标是：一是停止倾销；二是消除市场准入障碍。

法国电力公司阿尔斯通，曾经在轨道交通、电力能源领域拥有多个“世界第一”。阿尔斯通不但强大，而且跟美国通用是死对头。从2002年开始双方就频频交手，在埃及、沙特、印尼，阿尔斯通频频抢走通用的订单。美国人开始对阿尔斯通心生觊觎。美国司法部启动了针对阿尔斯通的反腐败调查，要求阿尔斯通予以配合。为了取得指控阿尔斯通的证据，美国司法部运用了多种手段，他们在阿尔斯通公司核心部门安插“卧底”。多年来，美国人的眼线一直在上衣口袋里藏着一支录音笔，录下和同事之间的大量对话。

3、美元连接点—金融机构监管发现

美国金融机构要求客户提供相关付款文件的副本，包括适用的发票和基础客户合同，筛查时发现的高风险交易行为。

大银行，尤其是总部设在欧美的大型国际银行，通常拥有庞大的合规团队和先进的系统，可以对每一笔交易进行详细的审查和分析。对于某些规模较大的交易，银行内部甚至会进行独立的尽职调查，以确保合规的每一个环节都得到严格把控。

4、交易对手主动披露

每个公司的合规标准和违规风险容忍度是不一样的，尤其是业务规模比较大的公司，在合规治理方面更严格。一旦发行违规交易，可能这些公司会选择主动向美国监管部门披露，从而获取较轻的处罚，比如2019年苹果公司向OFAC主动披露与被制裁实体的交易，OFAC决定减轻处罚，最终只处罚46万美元。

在交易存在灰色地带时，整个交易链上的交易对手可能非常多，你也许会认为对方不会主动向监管披露，最终自己的公司成为处罚对象。

5、未经授权的转运‍

公司通过合法交易向海外客户出售了产品，客户在没有出口许可的情况下将该产品转售给被制裁实体。执法人员可能已经了解到产品已经被制裁实体接收，于是联系你的公司以获取更多信息，虽然你的公司（目前）还不是他们调查的目标，但会要求你提供交易中所有文件。 

6、公司宣传信息

公司在网络上宣传新产品、商业合作伙伴时，透露出产品的技术、性能、产地，或为了企业正面形象，宣传公司与被制裁企业存在合作，执法人员通过公开信息检索发现违规线索并进行调查。

7、公司间的诉讼

商业诉讼是出口执法部门另一个线索来源。当双方卷入商业诉讼时，一方掌握另一方可能涉及出口违规的信息，并威胁要将其作为解决案件的筹码但被拒绝，于是向BIS举报。诉讼通常也是公开信息，比如对管控物品进出口的合同履行发生诉讼，那么执法部门可能非常容易关注到诉讼双方存在交易而且涉嫌违规，从而进行调查。

8、许可前和最终用途检查

执法人员经常进行许可检查，目的是核实外国相关方的真实意图，并确认出口的产品最终交付给相关方、国家，并用于许可证中规定的最终用途。这个过程中可能会有其他美国机构提供支持，比如FBI和美国大使馆的海外工作人员、国防贸易管制局。在进行这些审查时，如果官员看到产品最终被运往许可证中未指定的国家或最终用户，或改变最终用途，他们可能会启动执法调查，以确定是否发生了违规行为。

9、前员工举报‍

被解雇员工肆意报复，员工知道公司内部存在出口管制和制裁的违规活动，并向BIS或OFAC提交了一份关于违规的线索，从而美国执法部门启动对这些指控进行调查。BIS和OFAC官网都专门设置了举报窗口，用于提交有关可能的出口管制和制裁违规行为的线索。对于出口调查官员来说，这是一个常见线索来源。

10、与交易对手有争议

在交付产品/服务时出现合同争议；或者经销商、合作伙伴或其他交易方存在争议。对方希望在争议中占上风，并了解到公司存在违规行为，从而对违规行为举报，并启动正式调查。

11、竞争对手举报

你的竞争对手了解到，你的公司正在与新客户签订合同，并怀疑你的公司可能在没有获得出口许可证的情况下销售管控物品，并且能够在短时间内交付。竞争对手的法律顾问坚持竞争对手公司必须获得出口许可证才能进行交易。为了实现“公平竞争”，竞争对手匿名举报，执法人员展开调查。

12、政府调查其他公司时被牵连‍‍‍

政府正在对一家公司进行出口、采购或其他违规行为的调查。你的员工与这家公司有联系，可能是作为供应商、分包商或在项目上提供支持。在审查调查中的文件和电子邮件的过程中，执法人员看到了你的公司员工给被调查公司的电子邮件——其中一些电子邮件表明，你的公司员工在所涉交易中有可能参与了被调查的事件。于是，执法人员开始关注你公司的活动。

13、公司现场检查与访谈

公司接到执法人员的电话，询问是否可以访问公司讨论出口合规问题。在许多此类访问中，执法人员最初只是想了解更多关于公司出口问题的信息，并确认公司有适当的合规流程。然而，他们可能会更仔细地查看特定的交易，或者调查涉及交易对手公司的非法出口活动。

执法人员可能会说，贵公司不是调查的目标，只是想了解公司的一般问题，如产品性质、出口国家和最终用户/最终用途，并要求查看出口合规计划。他们通常会提前列出公司最近收到的出口许可证。但是如果他们发现了潜在违规行为的信息，他们会立即利用这些信息启动执法程序。所以应对执法人员的现场检查和访谈时，需要格外小心，最好与法务和律师商量对策，在提交资料前仔细审核。

评估你的公司是否也存在这些情况：

1. 很多中国企业认为自己在交易链中处于次要地位，不是直接交易主体，而认为不会引起美国政府的关注；

2. 因交易隐蔽、过手较多、金额小，从而认为美国政府不会花时间调查和制裁自己；

3. 有些企业甚至只知道交易的其中一个环节，却不知道整个交易会涉及到被制裁主体或受管控物品，比如出于情面而无法拒绝常年合作伙伴的要求，进行委托支付、代收货物，或者公司正常启动交易前尽调，但合作伙伴拒绝披露全部交易细节。

这都会引发被处罚的风险，企业应该有完善的合规体系，在交易前应当进行全面、深入的尽职调查，深入的了解“交易方”信息，掌握物项的“目的地”、“最终用户”和“最终用途”。如果一家公司可能存在违规行为，最重要的一步是停止正在进行的潜在违规活动，以控制损失和法律风险，启动公司合规流程，并收集保存资料，为未来违规指控辩护，特别是违规是因为错误或疏忽造成的，而不是故意的不当行为。 一旦接触到执法人员调查，应对时需要格外谨慎，避免提供不实信息而入罪。同时企业也要做好数据安全保护。

参考文章：

1、公众号Ded Reg《揭秘：BIS/OFAC如何发现中国企业违规行为？——谈谈美国出口管制与制裁的调查手段》

2、公众号走出去服务港《美国出口管制系列 | ⑥ OFAC如何认定出口行为违法》

本文转自合规观澜，版权归原作者所有，侵删