《反外国制裁法》及其实施规定中有关“歧视性限制措施”认定分析

一、《中华人民共和国反外国制裁法》及《实施〈中华人民共和国反外国制裁法〉的规定》中有关“歧视性限制措施”的表述共出现七次，条文内容具体如下：

1、《中华人民共和国反外国制裁法》

第三条 中华人民共和国反对霸权主义和强权政治，反对任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政。外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。

第四条 国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。

第十二条 任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

2、《实施〈中华人民共和国反外国制裁法〉的规定》

第三条 外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，或者外国国家、组织、个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为的，国务院有关部门根据反外国制裁法和本规定，有权决定将有关组织、个人及与其相关的组织、个人列入反制清单、采取反制措施。

第十七条 对执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施的，国务院有关部门有权进行约谈，责令改正，采取相应处理措施。

第十八条 任何组织和个人执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织有权依法向人民法院提起诉讼，要求停止侵害、赔偿损失。

第二十条 鼓励支持律师事务所、公证机构等专业服务机构为反外国制裁提供法律服务，包括协助相关组织、个人为执行反制措施实施风险控制管理，代理我国公民、组织就相关组织、个人因执行或者协助执行外国国家歧视性限制措施侵害合法权益向人民法院提起诉讼，办理相关公证业务等。

二、结合我国立法背景、“歧视性限制措施”相关条文的前后语义以及国际法相关原理及判例，对“歧视性限制措施”相关分析如下：

“歧视性限制措施”是《反外国制裁法》和《实施规定》中的基础概念，也是识别是否能够触发法律适用的客观条件之一，而今年 3 月发布的《实施规定》中仍未对“歧视性限制措施”进行明确定义。从近两年国际社会制裁实践来看，歧视性限制措施或包括：外国各类法案中的涉华消极条款、针对所谓人权的制裁、限制中国企业对外贸易的关税壁垒措施、以所谓国家安全利益为由的国家安全审查等。从《实施规定》第 3 条对“歧视性限制措施”的表述限定来看，“歧视性限制措施”最核心的要义为“以干涉我国内政为目的”的“单边制裁”，如外国以涉疆、涉藏、涉港、涉台、涉海等议题为借口干涉我国内政的行为。

外国对我国的“限制措施”是否属于“歧视性限制措施”亦可以借鉴WTO“非歧视原则”的规定，“歧视”意味着对相似的国家（处于相似经济发展阶段并且有相似的经济发展需求）制造任意的差别。例如，基于国家政治安全考量对特定国家的公民实施签证限制或入境禁令，实施贸易壁垒、市场准入限制、技术转让限制、文化交流阻碍等不公平竞争待遇。但是，如果这种任意的差别是为了实现某个立法目标，并且受到法律政策的规约，那么在这种情况下就不是“歧视”，即行为具有正当性。例如，某外国为遵从联合国安理会有关“制衡恐怖主义，保护人权、推动核不扩散决议”所发布的制裁限制措施不应包括在内。同时，外国实施的部分出口管制措施若并非仅仅针对中国，而是针对世界上大多数国家和地区，中国企业遵守此类管制措施，则并非协助实施“歧视性限制措施”的行为。

制裁具有较强的复杂性，反制裁则须具有精准性。随对国际形势的发展变化，外国国家的制裁措施也呈现复杂多变的趋势；制裁形式、手段、频率、数量不时扩展变化，以至于歧视性限制措施会随着国际局势的改变产生新的内容，目前尚无法对所有歧视性限制措施进行完全的列举。这也是《实施规定》尚未对“歧视性限制措施”进行明确定义的原因所在，立法者认为当前阶段不宜完全框定歧视性限制措施范围，应留有一定解释空间。

从法律体系解释出发，《反外国制裁法》中的“歧视性限制措施”应与《阻断办法》做类比式的相同解读。我国2021年公布施行的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（简称“阻断办法”）第７条规定：“工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。”可以看出，《阻断办法》针对的是经商务部认定的有关外国法律措施的不当适用；这就意味着，我国对于外国法律的域外适用并未采取“一刀切”做法，而是通过有关部门的认定机制设置了《阻断办法》与外国法的域外管辖设置了“缓冲带”。即只有经过国务院相关部门认定的具有不当域外适用规定的“外国法律和措施”才应作为《反外国制裁法》所针对的对象。

明晰解读的实践意义在于将是否激活和适用法律规定的主动权把握在国务院有关部门手中，一方面可避免因适用《反外国制裁法》而可能引用的滥诉，另一方面由于制裁和反制裁法律具有较强的政治属性，将对外国相关法律措施的认定和评估工作交由国务院有关部门有利于限制司法机关的自由裁量权。对中国企业而言，须关注其所遵守的外国法律规定或限制性措施是否经商务部或其他国务院有关部门认定并列入反制范围内，如不在所认定的反制范围内，则企业不需担心可能违反《反外国制裁法》及其实施规定。

有鉴于此，为了提高我国反制措施的精准度和有效度，保障《反外国制裁法》适用的的正当性，需要尽快确定“歧视性限制措施”识别标准，准确界定外围，从而使得行政和司法机关执法者的行为判断准确率提高，行政机关和司法机关的执法者应当对于相同的法律案件做出尽可能相同的法律判决，为积累司法判例以及进一步出台相关司法解释奠定基础。

三、建议与结语

“歧视性限制措施”是我国反制措施触发和阻断机制启动的先决条件，其认定的过程及结果都与国际法问题密切相关。目前，国务院相关部门正在向各大企事业单位征求对于《反外国制裁法》实施的进一步操作性意见和建议，我们建议企事业单位可斟酌提出如下建议：

1、建议国务院下属各部门协同建立一个专门性、权威性、独立性的反制裁工作机构对“歧视性限制措施”进行研究与认定。

2、建议我国应尽快出台相关司法解释；或由国务院下属部门（如外交部或商务部）发布对“ 歧视性限制措施”进行示例列举的规范性法律文件（未被列举的情形则可视为正常的国家行为，符合国际法要求）。

纵观国际，以欧盟《阻断法令（Blocking Statute）》来看，其自1996年颁布以来，多数时间并未得到法院适用，处于“引而不发”的状态，究其原因，很大程度上也是考虑到该法令对欧盟本土企业的影响。我国在实施《反外国制裁法》及相关配套规定的过程中，应当尽可能控制该法实施对本国企业的间接消极影响，最大程度发挥法律的正面作用，维护我国企业的合法权益，确保《反外国制裁法》的有效实施，为国家的法治建设和国际公平贸易提供坚实的保障。

参考文献：

《论中国反制裁法的域外效力》姜悠悠

《反外国制裁法》中“歧视性限制措施”的认定研究 刘琳琳

中国社科院研究生院 国际经济法硕士吴宇对本文亦有贡献。

本文转自合规观澜公众号，作者翟蓓，转载请注明出处，版权归原作者所有，侵删