英、美、中三国关于“正当防卫”制度的比较

本文转自涉外法律圈，其综合整理自BLINK必铃涉外法务 ，作者谈浚宇，转载请获得授权，版权归原作者所有，侵删

2018年发生在昆山的“龙哥案”引发了国内公众对刑法“正当防卫”概念的讨论；2023年11月11日，美国德克萨斯州休斯顿市警方与一名嫌疑人在马路上发生枪战，一名路过的司机（曾是重刑犯）加入枪战协助警员，亦引发了网友们对防卫权的讨论。笔者在英国求学期间，当地发生了多起针对中国留学生的抢劫案件，以至于当地警方不得不安排警员24小时在大学周边巡逻。本文试通过浅析、对比中美英三国法律在正当防卫制度方面的区别，让读者了解不同法律下关于防卫权的规定，学会如何合法保护自身安全。

一、英美中三国对“正当防卫”的不同定义

英国判例法认定正当防卫的原则为“人们在遭遇攻击时可以采取一切必要且合理的手段保护自己”[1]。虽然防卫时间表述为“遭遇攻击时”，但在实质上并不限制行为人提前采取防卫行为。对于防卫限度，则规定了“必要”且“合理”两个要求。

美国法（以德克萨斯州为例）对正当防卫可以概括为，“当行为人合理地认为立即采用武力是保护其免受他人使用或企图使用非法武力的必要方式，行为人可以采用武力进行防卫。” [2]从中可以看出和英国法律的规定类似，例如只要行为人合理地认为有必要就可以采用武力防卫，时间上可以提前进行防卫以预防犯罪。同时，《德克萨斯州刑法典》也规定了直接推定为正当防卫的情形，例如对方入侵或试图入侵行为人的住宅、车辆、工作场所；对方正在或试图实施严重绑架、谋杀、性侵、抢劫犯罪等。此外，为防止正当防卫的滥用，《刑法典》还规定了不属于正当防卫的情形，例如：对仅是言语挑衅采用武力（防卫限度判断）、挑衅对方使用/试图使用非法武力进而进行“防卫”（防卫意志判断）等。

我国对正当防卫的规定体现在《中华人民共和国刑法》第二十条，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见我国对防卫时间有严格要求，必须是“正在进行”，而在防卫限度上则对特定情况规定了“无限防卫”。

二、英国法律关于“正当防卫”制度的简析

在英国法律中，正当防卫的有关规定在判例法和法典法中均有体现，二者在管辖范围上存在差异：基于人身安全的正当防卫主要受判例法管辖，而针对财产安全、逮捕和预防犯罪的正当防卫主要受法典法管辖。具体如下：

判例法中，通常是通过陪审团来评估是否构成“正当防卫”。在评估行为人的防卫行为是否正当时，需要就以下要件分别进行判断：

1. 行为人采取的手段（往往是暴力手段）是否必要；

2. 行为人采取手段的程度是否合理。

若以上两项存在任意一项不满足，且行为造成了一定的损害结果，行为人都有可能面临过失或故意犯罪的指控。由于“必要且合理”是一种主观判断，很难在法律中进行详细定义，所以在进行前两项判断时，往往需要陪审团以“设身处地”的方式进行评估，即“一个人如果在被突然袭击的痛苦时刻，只是做了当时他本能地且真诚认为有必要的行为，那这即是合理的”[4]。因此，对于正当防卫程度的判断，并不苛责行为人在当时必须能够完全客观的判断危险程度，不要求仅采取限制性的防卫手段，一定程度的武力不对称不影响正当防卫的认定。

在防卫的时间点上，英国法律并没有具体的规定，行为人并不一定需要在遭受攻击时才可以进行防卫，下文所述的预防犯罪亦说明了可以提前采取防卫行为。需要注意的是，当袭击或威胁已经结束后进行防卫，即事后防卫，有较大的可能（视个案具体情况）会被认定为报复行为。

虽然行为人可以以主观观念为自己的防卫行为辩护，但是否能认定为正当防卫，仍是由陪审团根据上述原则进行表决认定，无法明确定义的“一定程度的武力不对称”对正当防卫的认定仍形成了较大程度的不确定性。

《刑事司法和移民法2008》（Criminal Justice and Immigration Act 2008）则规定了户主/住户在面对不法侵害时，使用不对称武力仍属于正当防卫范畴，但极端不对称武力除外[6]。在该规定生效后，英国检察署与英国警察探员总部于2013年联合发布了《住户和对入侵者使用武力声明》（Householders and the use of force against intruders）（不具备法律强制力），对此规定进行了解释，该规定与判例法中正当防卫的基本原则保持一致，武力使用的合理性基于行为人在当时情况下内心最直接的判断[7]。此法典法还规定了行为人没有退让义务，即当危险发生时，行为人在可以安全逃离危险的情况下没有逃离，反而选择正面防卫，这不当然影响正当防卫的认定。

综上所述，在英国法律体系内，正当防卫的对象是实施犯罪行为的人，认定的主要依据是行为人在当时情况下的内心判断，并不苛责行为人的防卫行为必须限定在绝对理性的范畴内，亦不对防卫时间点有明确要求，但无法准确定义的武力限度对正当防卫认定有着极大的影响，这也是英国检察署和英国警察探员总部联合发布说明回应公众疑问的原因。

三、美国法律关于“正当防卫”制度的简析

美国法律主要由联邦法与各州州法组成，由于各州法律存在一定差异性，本文以德克萨斯州法律为例，分析美国防卫法的两大特殊原则——“城堡法”和“就地防卫法”。

“城堡法”即行为人在自己的家（“城堡”）中可以采取一切手段保护自己及家人，乃至使用致命武器。《刑法典》中明确规定了只要行为人合理认为对方采用或企图采用致命武力进入行为人的家、车辆、工作场所，行为人可以采用致命武器进行防卫。由于衡量防卫是否合理的主观标准系行为人的主观意识，只要行为人客观上不违反正当防卫的要求，检方很难举证推翻行为人的主观认知。与英国法不同，在美国德州，检方对“防卫不合理”具有举证责任，这无疑极大地扩张了“城堡法”的防卫权。

“就地防卫法”系对“城堡法”的扩大适用，将“城堡”的概念扩大至车辆、工作场所，乃至行为人实施防卫行为的任何公共场所。与此同时，这两项原则亦不要求行为人履行退让义务。

需要注意的是，由于《美利坚合众国宪法》第二修正案允许个人合法拥有武器[8]以及美国联邦最高法院做出的两个标杆性判决：2008年哥伦比亚特区诉海勒案[9]和 2010年麦克唐纳德诉芝加哥案[10]，美国所有成年公民都被允许拥有枪支（需根据各州枪支管理规定获取并登记）。枪支合法持有的法律规定也影响了防卫行为人对事态的判断，这导致在一些案件中行为人对没有携带致命武器的人使用致命武器任被认定为正常防卫。当然，并不能理所应当地认为在“城堡”内使用致命性武器在任何情况下都属于正当防卫的范畴，仍需要结合每个州的法律和判例去判断，例如在不完全认可“城堡法”且要求履行退让义务的哥伦比亚特区，彼德森[11]因在自家院中枪杀拿扳手与他对峙的被害人（被害人从彼德森车上拆走了雨刮器）而被判处过失杀人罪。

《刑法》第二十条第三款直接规定了对特定暴力犯罪，行为人具有无限防卫限度，比之英美法律有明显的不同。英美法更关注私人财产的保护，给与相对宽松防卫限度的情形，更多体现在入户犯罪（即城堡法原则），而中国法更关注社会的长治久安、和谐稳定，对于无限防卫的情形，仅明确在对社会危害性极高的暴力犯罪。

值得注意的是，在我国的司法实务中，对防卫时间和防卫限度的认定，往往是从严把握，一些公众认为属于正当防卫的情形，在判例中因为某些情形上法律认定的差异，进而判断为防卫过当或者不认为属于防卫行为，被社会民众诟病。正是因为如此，昆山“龙哥”案等判例的公布，被公众广泛讨论并获得大多数民众的认可，实现了法理与公众朴素价值观的统一。下文将以于该案为例，展开分析中国法现行实务中，对于正当防卫以及防卫过当的认定要件。

案件背景：刘海龙酒驾违规驶入非机动车道，险与骑自行车的于海明发生碰撞，刘海龙同行人员下车与于海明发生争执，后经同行人员劝解返回时，刘海龙突然下车推搡、踢打于海明。随后刘海龙从车上取出一把管制刀具，连续用刀面拍打于海明颈部、腰部、腿部。击打过程中，刘海龙将刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘海龙上前争抢中被于海明捅刺腹部、臀部，右胸、左肩、左肘被砍中。刘海龙受伤后跑向自己的轿车，于海明追砍两刀未砍中。刘海龙后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。

昆山市公安机关和检察机关认为于海明行为属于正当防卫，不构成犯罪[12]。

第一、被害人实施推搡、踢打行为不属于行凶，但随后用管制刀具击打，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘海龙攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘海龙具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘海龙的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

第二、判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘海龙立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘海龙受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘海龙从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘海龙既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。

第三、不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘海龙的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘海龙的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。