企业被列入美商务部实体清单后的影响及维权应对指导
01
被列入实体清单(EL)后对企业的影响
所有受EAR管控的物项（包括硬件、软件、技术等）向被列入实体清单的主体出口、再出口、或国内转移等，均须向美国商务部申请许可。 （一）实体清单主体仍可以从事的事项： 已经采购的美国硬件可以继续使用、加工； 已经获取了License的美国软件可在授权期内继续使用； 可以向客户继续提供服务（但不得涉及采购新的美国受控硬件、美国原厂服务）； 可以向客户继续提供维保（但不得涉及采购新的美国受控硬件、美国原厂服务）。 （二）实体清单主体不得从事的事项： 美国受控硬件无法继续采购； 美国受控软件无法继续延期、更新、采购； 美国原厂的服务无法提供等。 （三）被列入实体清单后对其客户的影响： 实体清单并不禁止客户从实体清单主体处购买设备或服务等，仍然可以和实体清单公司做生意。 02 EL企业应对维权步骤要点 将某一外国实体被列入实体清单的决定是美国最终用户审查委员会（ERC）通过多数表决而决定。美国最终用户审查委员会（ERC）由商务部（主席）、各州政府、国防部、能源部和财政部适当的代表组成。若被列企业想要从中移除或修改实体清单，必须取得美国最终用户审查委员会（ERC）通过一致全部表决同意。 （一）向ERC提交请愿书程序 若被列企业拟申请从实体清单中移除，则由被列企业向美国最终用户审查委员会（ERC）提交请愿书（Petition）。 美国最终用户审查委员会（ERC）的主席将请愿书转发给所有机构成员后的30日内，美国最终用户审查委员会（ERC）会被要求进行一场投票。所以，整个时间限由美国最终用户审查委员会（ERC）将请愿书发送给国防部、能源部、财政部的时间长短决定。此外，若所有机构成员通过一致全部同意表决的方式，也可以延长对是否修改实体清单或移除被列企业的决定。 （二）中国企业境内外多维度展开应对工作 1、中国外部律师的介入 由于整个申请移除程序以及联系各个美国供应商申请出口许可程序，不仅时间长、且工作繁琐、涉及参与方广泛（包括美国外部律师、公关公司、游说公司等）。从效率和商业秘密保护等角度考虑，建议企业内部法务人员与外部中国律师共同合作。企业对境外主体提供公司内部文件时注意需要遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》及相关规定。 2、美国中介机构及专家证人应完成法定登记手续 中国企业需特别注意，中介机构以及外国专家加入案件之前应进行美国《外国代理人登记法》（Foreign Agents Registration Act，又称“FARA”）注册。 FARA要求所有在美国境内作为外国委托人的代理人（agent of a foreign principal）的每一名个体，应在美国司法部（DOJ）注册，除非存在任何法律规定的例外情况。例外情况包括在美国法院或政府机构进行法律代理不需要注册、非政治活动、不服务于外国利益等。从实际操作经验而言，若美国律师、公关公司或游说公司不进行FARA注册的前提下，他们一般会拒绝介入案件。因此，建议中国企业应在确认拟聘请的各中介机构后，高效准确完成FARA注册，从而使整个工作团队尽快参与法律、舆论、公关、新闻媒体等全方位工作。 3、美国外部律师的介入 中国外部律师应与企业聘请的美国外部律师共同起草拟向BIS提交申请被列实体移除实体清单的请愿书；根据案件策略，在必要时可就BIS违反美国宪法规定的程序正当原则等事项对BIS提起诉讼。 4、游说公司与公关公司的介入 中国企业应聘请美国游说公司，游说公司负责与BIS及美国最终用户审查委员会（ERC）的官员沟通，了解除最终决定（FinalRule）上所列的被列原因外是否还有其他未公布的考量。同时，游说公司的作用还在于了解与中国企业存在竞争关系的美国企业的“实时动作”和美国舆论导向，企业应当让自己的游说公司参与到美国“游戏”中。 03 受制裁企业处理方案原则及建议 企业应对BIS制裁通常有如下处理方案： 专注国内业务发展，实现国产化替代，自立更生，度过难关，本处理方式以华为公司作为成功代表； 剥离违规业务板块，利用重组等商业手段对特定业务进行重组等，使美国制裁无法产生实际效力； 通过缴纳罚款以及谈判等方式与美国监管机关达成和解协议，采取美国式合规持续接受美国政府合规监督管理，本处理方式以中兴作为代表； 若ERC拒绝实体清单移除请求，实体清单可以行政救济用尽为由向美国联邦地区法院提起民事诉讼，要求法院根据美国《行政程序法》对BIS的行为进行司法审查。案例显示，该类诉讼成功移除可能性较低。昌吉溢达公司采用的此种方式，但未成功。 自2014年至今，被列入美国商务部实体清单的中国实体仅7家成功申请移除（且其中1家企业于2021年再次被列入实体清单），具体企业名称如下： 中国公安部鉴定中心 中兴通讯股份有限公司 南昌欧菲光科技有限公司 烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司 上海亨通光电科技有限公司 中商六通贸易有限公司 威海新时代化工有限公司 案例：2021年7月6日，香港纺织服装生产商溢达集团（Esquel Enterprises Ltd.）及其子公司昌吉溢达纺织有限公司（Changji Esquel Textile Co.）主张美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的行为超越法定权限、违反美国《行政程序法》规定、违反《宪法第五修正案》的正当程序原则，要求美国法院撤销美国商务部的决定，并颁布“临时禁令”以禁止美国商务部执行该决定等。美国法院称因溢达未能成功主张其实体权利（包括未能成功构建超越法定权限主张，以及未能证明美国商务部违反EAR），判决驳回其诉讼请求。
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