三步法解读涉外民商事案件的仲裁管辖

本文转自涉外法律圈，作者魏心舒丨Kelly，转载请获得授权，版权归原作者所有，侵删

前言

随着全球经济一体化进程的加快、新冠肺炎疫情及俄乌冲突的爆发，国际形势瞬息万变，国际贸易与国际投资争端日益增加，如何有效解决争端愈发重要。现行争端解决机制包含和解、调解、仲裁、诉讼。其中，和解、调解自然是高效解决争端的方式，但当事人往往不愿和解或久调未果，最终只能申请仲裁或诉诸法院。因此，笔者将重点梳理涉外民商事案件发生后如何确定仲裁和法院管辖权的问题，本文主要介绍系列（一）涉外民商事案件的仲裁管辖权问题，以期帮助民商事企业及个人明确哪种情况下适用仲裁程序。

一、仲裁管辖权释义

仲裁管辖权是指仲裁机构依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利。仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构与法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面3个因素：1、当事人之间有无订立有效、可执行的仲裁协议；2、争议事项是否具有可仲裁性；3、提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构的受案范围内。仲裁管辖权有争议时，仲裁机构可能不予受理，即使仲裁机构受理并作出裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。因此，确定仲裁管辖权对于仲裁机构和当事人至关重要，是当事人走仲裁程序面临的首要问题。

二、国际仲裁机构管辖

《联合国国际商事仲裁示范法》第一条第3款[1]规定了属于国际仲裁的情形：1、仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家：2、协议确定的仲裁地点、合同履行地、与争议标的最密切地、仲裁协议的标的位于当事各方营业地点所在国。在国际商事交易中，若双方当事人订立同意将争议提交给某一国际仲裁机构解决的仲裁协议，且该仲裁协议依据准确法规定是有效的，则当事人必须向国际仲裁机构申请仲裁，国内仲裁机构与法院没有管辖权。    

当事人如何判断约定的国际仲裁机构是否有管辖权呢？首先，当事人需要确定仲裁协议效力审查适用的法律，此项法律适用于仲裁的解释、仲裁协议的有效、无效以及解除等问题；其次，依据适用的法律判断仲裁协议的效力；最后，得出结论——争议是否由仲裁协议约定的国际仲裁机构管辖。

（一）第一步——确定仲裁协议效力适用的法律

如何认定仲裁协议的有效性？关键看认定仲裁协议的效力适用哪国法律。仲裁协议效力的准据法，或“仲裁条款适用的法律”，是指判断仲裁协议本身是否有效的实体法。这一概念不等同于仲裁程序法，这不仅是国际仲裁协议法律适用的核心问题，也是启动国际仲裁程序的关键。国际实践中，仲裁协议效力认定的法律适用规则如下：

1、适用当事人选择的法律

根据联合国1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第一款甲项[2]规定，当事人在仲裁协议中选择了适用某一国法律，则适用当事人约定的法律。这一法律适用规则是国际私法上著名的“意思自治”原则的体现。当事人可以自由选择约束其仲裁协议的法律，只要这一选择为该国所允许。根据欧盟《关于合同之债的法律适用条例》（以下简称《罗马条约1》）第3条规定，合同应适用当事人选择的法律。此项选择必须是明示的，或者由合同条款或具体情况合理确定地表明。该规定也体现了意思自治原则。

2、当事人未明示选择时，适用仲裁地所在国的法律

根据《纽约公约》第5条第一款甲项规定，在当事人未对仲裁协议适用的准据法作明示选择时，国际公约则以仲裁地所在国法作为仲裁协议的准据法。

3、当事人未明示选择时，适用最密切联系地所在国的法律

根据《罗马条约1》第4条1.规定，在当事人未根据第三条的规定选择合同的适用法律的情况下，该合同应适用与它有密切联系的国家的法律。该规定正体现了最密切联系原则。我国也规定了最密切联系原则，根据《涉外民事关系法律适用法》第41条[3]规定，当事人没有选择合同适用的法律时，适用一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

（二）第二步——判断仲裁协议的效力

仲裁协议效力作为一种特殊的合同条款，根据1958年《纽约公约》第２条及《国际商事仲裁示范法》第７条[4]的规定，仲裁协议效力必须满足以下条件：1、当事人双方必须具备合法的资格和能力，这是当事人从事包括订立仲裁协议在内的民商事活动的前提；2、仲裁协议的形式必须合法，根据众多的国际法公约和国内法，仲裁协议必须采用书面形式；3、仲裁协议的内容必须合法，不得违反准据法指向的国家的公共政策；4、仲裁协议必须是双方当事人真实意思表示；5、所确定的法律关系上可能发生或已经发生的争议。

（三）第三步——判断国际仲裁机构是否有管辖权

笔者在第一部分“仲裁管辖权释义”中提到，国际仲裁机构确定仲裁管辖权时需考虑3个因素。因此，仲裁协议有效尚不能断定国际仲裁机构就有管辖权，还必须同时满足“争议事项具有可仲裁性、争议事项在仲裁机构的受案范围内”，国际仲裁机构才对争议拥有管辖权，从而顺利进入国际仲裁程序。

三、国内仲裁机构管辖

当事人若选择国内仲裁机构解决涉外商事纠纷争端，如同国际仲裁机构管辖，当事人要先确定仲裁协议效力的准据法，即是否适用中国法，进而判断仲裁协议的有效性，是否归属仲裁协议约定的仲裁机构管辖。

（一）第一步——判断仲裁协议效力是否适用中国法

根据我国《涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。该条规定与《纽约公约》的规定是一致的。

结合我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十六条[5]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十二条[6]规定得知，仲裁协议效力适用中国法的情形有：1、当事人约定仲裁协议适用中国法；2、当事人没有约定涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地；3、当事人虽约定了仲裁该机构或仲裁地，但约定不明。

（二）第二步——仲裁协议有效，法院没有管辖权

判断仲裁协议效力适用中国法后，笔者将分情况讨论因仲裁协议效力不同导致管辖权变动的问题。

1、仲裁协议有效——法院没有管辖权

判断某一案件是否属于仲裁管辖，核心问题在于仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》第十六条可知，有效的仲裁协议必须满足3个条件：（1）有请求仲裁的意思表示，即仲裁合意，是当事人双方将存在于内心的请求仲裁的意思表现于外部的行为。请求仲裁的意思表示必须明确，不能模糊不清。（2）有仲裁事项，仲裁范围是平等主体的公民、法人或者其他组织间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，约定的仲裁事项不能超出此范围。（3）有明确选定的仲裁委员会，仲裁委员会名称必须明确且准确。《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》[2005]民立他字第55号中提到，仲裁协议约定由“××市仲裁委员会”仲裁的，如“××市”只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指“××仲裁委员会”；如“××市”有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。如仅约定“上海市仲裁委员会管辖的”属于约定不明确，因为目前上海市有上海仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会2家仲裁机构。

当事人之间存在有效的仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理。即存在有效的仲裁协议必须向约定的仲裁委员会申请仲裁，从而排除法院的管辖。

2、约定先裁后诉——仲裁协议有效的，法院没有管辖权

关于“先裁后诉”争议解决条款的效力认定，根据我国《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要（2022）》第94条规定，当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于或裁或诉情形，其中关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力，当事人仍可依据此仲裁条款申请仲裁。

（二）第三步——仲裁协议无效，法院有管辖权

1、仲裁协议无效的情形——法院有管辖权

《仲裁法》第三条规定了仲裁的排除范围：1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2、依法应当由行政机关处理的行政争议。《仲裁法》第十七条规定，以下仲裁协议无效：1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。《仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

根据以上法律规定，笔者将仲裁协议无效的情形总结如下：1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3、受胁迫订立的仲裁协议；4、仲裁机构没有约定或者约定不明，当事人又达不成补充协议的；5.约定或裁或诉。仲裁协议无效的，当事人依据仲裁协议申请仲裁的，仲裁机构不予受理。此时，人民法院拥有管辖权，当事人可向人民法院提起诉讼。

2、原告未声明被告亦未提出异议的视为放弃仲裁协议——法院有管辖权

根据我国《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。这也是默示管辖原则的体现。

因此，当事人双方虽存在仲裁协议，但仲裁协议无效、或原告起诉未声明被告亦未提出异议的情形下，法院仍有管辖权。