美国BIS发布新版案例汇编—《别让这种情况发生在你身上》指南

当地时间11月12日，美国商务部工业和安全局（BIS）出口执法部门发布了《别让这种情况发生在你身上》的最新版本，这是一本案例集，汇集了BIS的刑事和行政执法行动案例。该出版物上一次更新是在2024年7月，通过提供相关案例，解释哪些行为是不应该实施的行为，哪些行为会让企业陷入困境，以指导企业如何遵守美国出口管制相关法律法规。

更新后的版本包括以下新的执行案例：首个美国司法部和商务部共同领导的多部门合作机构颠覆性技术打击小组（Disruptive Technology Strike Force）行政处罚案件，颠覆性技术打击小组旨在积极保护先进技术，如人工智能、量子计算和生物技术，免受外国对手的非法获取；针对非法俄罗斯采购网络的刑事案件；将受控出口物品走私出境并用于暗杀阴谋的刑事案件；对一家半导体晶圆制造公司因向实体清单上的一方非法运输而进行的行政案件；以及违反抵制规定行为的案例。出口商应深入阅读并对照该出版物进行审查，其中提供了有用的示例，说明哪些行为会让公司和大学陷入困境。

BIS出口执法部门称通过积极调查违反出口管制和反抵制规定的行为，保护和促进美国国家安全，并与业界和学术界合作，以促进对这些规定的遵守。

该指南中有关处罚、执法重点与合规建议的详细内容请见下文：

美国出口管制执法介绍

美国商务部工业和安全局（BIS）通过《出口管制条例》（EAR），根据《2018 年出口管制改革法案》（ECRA）的授权，为商务部管理并执行对两用物项和某些军火物品的出口管制。两用物项是具有商业和军事或扩散用途的商品、软件或技术。这些包括与超级计算、人工智能、先进制造设备和材料、量子计算和生物科学相关的物品，以及枪支及相关物资。

其他参与管理美国出口管制的联邦机构包括美国国务院，负责管理受《国际武器贸易条例》（ITAR）约束的国防物品和国防服务的出口；能源部，负责管理与特殊核材料生产相关的技术的出口和再出口；核管理委员会，负责管理某些核材料和设备的出口；以及财政部，负责管理经济制裁项目。

BIS 出口执法通过调查违规行为、拦截非法出口、进行最终用途检查、帮助企业改进出口合规做法并识别可疑询问、通过评估交易各方的诚信度来支持许可流程、积极追查违反出口管制法规者并启动刑事诉讼或行政执法行动、促进美国战略技术领导地位以及与美国政府各部门和国际上的对应部门合作，来保护和促进美国的国家安全、外交政策和经济利益。

出口执法有三个项目办公室：出口执法办公室（OEE）、执法分析办公室（OEA）和反抵制合规办公室（OAC）。

违反出口管制的处罚

(一)   刑事和民事处罚

在涉及故意违反《美国出口管制条例》（EAR）的案件中，违规者可能会面临刑事和行政处罚。即使没有“故意”的意图，也可以实施行政处罚，意味着行政案件可以在比刑事案件更广泛的情况下提起。

美国商务部工业和安全局（BIS）具有一系列独特的行政执法权力，这些包括施加民事处罚、拒绝出口特权以及将个人和实体列入限制性或禁止性的清单。

根据《出口管制改革法案》（ECRA）：

• 刑事处罚: 可达到20年监禁和每项违规100万美元。

• 行政罚款: 可达每项违规364,992美元（根据美国法律调整，例如，《2015年联邦民事罚款通货膨胀调整法改进法案》（公法114-74，第701节））或交易价值的两倍，以金额较高者为准。

(二)   BIS通过《处罚指南》提高透明度

BIS在《行政执法案件和解中的收费和处罚决定指南》（以下简称为“处罚指南”，见于《出口管理条例》第 766 部分第 1 号补充材料）全面介绍BIS如何在出口管制行政执法案件的和解中确定适当的处罚。BIS会根据案件的事实和情节、相关先例以及商务部工业与安全局实现适当处罚水平和威慑效果的目标，仔细考虑每项和解。

有关处罚的指导意见可在网上查阅，网址为 https://www.bis.gov/ear/title-15/subtitleb/chapter-vii/subchapter-c/part-766/supplement-no-1-part-766-guidance 。

《处罚指南》中列出的处罚考量因素如下：

加重处罚因素

A. 故意或鲁莽违反法律

B. 对涉及行为的认识

C. 对监管计划目标的损害

一般因素

D. 个案特征

E. 合规计划

减轻处罚因素

F. 补救措施

G. 与BIS的出口执法部门（以下简称“OEE”）的“特殊合作”

H. 许可证很可能被批准

根据具体情况考虑的其他相关因素

I. 相关违规行为

J. 多项不相关违规

K. 其他执法行动

L. 未来合规/威慑效果

M. OEE认为相关的其他因素

(三)   BIS鼓励主动的自我披露违规行为（VSDs）

OEE鼓励那些认为可能违反了《美国出口管制条例》（EAR）的各方提交主动自我披露（voluntary self-disclosures ，以下简称为“VSDs”）。

有关 VSD 政策的更多指导意见可在（此处）找到。

https://www.bis.doc.gov/index.php/enforcement/oee/voluntary-self-disclosure

(四)   拒绝出口特权（Denial Order）

考虑到一个自然人或实体无法出口、再出口、（在国内）转移或接收任何受EAR管制的物项（包括EAR99物项）时可能遭受的灾难性影响，BIS有权且也有自由裁量权拒绝任何国内或外国个人或实体在《美国出口管制条例》（EAR）下的所有出口特权。

被拒绝出口特权禁止个人或实体参与任何受EAR管制的交易。此外，其他个人或实体与被拒绝者一起参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的出口、再出口或（在国内）转移也是违法的。

拒绝出口特权可作为行政处罚的一部分。根据 50 U.S.C.4819(e)，拒绝给予出口特权的期限可长达10年，自该个人或实体根据ECRA（或据此颁布的任何法规、许可证或命令）、IEEPA或《武器出口管制法》第 38 节或与间谍、共谋、走私和虚假陈述相关的若干法规之一被定罪之日起计算。在没有提出行政指控的情况下，拒绝出口的期限没有限制。BIS 拒绝令的标准条款在EAR第764部分附录1中有说明。(注：50 U.S.C. 4819(e)不适用于因违反反抵制规定而被定罪的情况）。

此外，负责出口执法事务的助理部长也可签发临时拒绝令 (TDO)，拒绝个人或实体的任何或（通常）全部出口特权，以防止即将发生或正在发生的违反出口管制的行为。如果某个主体多次、持续和/或连续明显违反《美国出口管制条例》（EAR），则该主体将会被签发临时拒绝令，临时拒绝令是单方面签发，有效期为 180 天（可延期）或者有效期不超过一年，该主体不仅被剥夺其从美国出口的权利，还剥夺其接受或参与从美国出口的权利。

(五)   BIS管理的清单：需要筛查受《美国出口管制条例》管制的交易的潜在交易方是否被列清单

BIS有四份清单，向出口公众说明名单所列主体受到特定限制，包括：被拒绝实体清单、实体清单（注：实体清单中还区分有被列实体清单且同时被标注不同的脚注，被标注不同的脚注分别需额外适用EAR不同的规定）、未经核实清单、军事最终用户清单。

一般禁令 10 列表：自2022年2月24日起，BIS对运往俄罗斯的航空相关物品实施了广泛而严格的控制，包括对特定飞机或飞机部件的新许可证要求。自2022年3月2日起，BIS对白俄罗斯实施了类似的控制。因此，任何在美国制造的飞机，或是在外国制造且包含超过25%的美国原产控制内容的飞机，如果运往俄罗斯，都需遵守许可证要求。基于公开可得的信息，BIS 已查明自 2022 年 3 月 2 日以来从第三国飞往俄罗斯的飞机，所有这些飞机均为俄罗斯或俄罗斯国民所拥有、控制，或租用或租赁，并且 BIS 已将其列在其网站上（即 GP-10 清单）。BIS 提醒公众，针对所列出的任何一架飞机采取的任何后续行动，包括但不限于加油、维护、修理，或提供备件或服务，均须遵守《出口管理条例》第 10 号一般禁令（第 736.2(b)（10）节）中规定的禁令。

如果受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易中的潜在交易方与被列清单的主体似乎相匹配，则BIS要求需要在进行交易前进行额外的尽职调查，以确保交易不违反EAR。

(六)   资产没收

资产没收针对的是许多非法出口活动背后的经济动机。没收在非法活动中获得的资产可能与出口违规行为的刑事定罪有关，也可能在民事没收行动中实施。

没收资产可以防止出口违规者从其犯罪成果中获益，没收资产的价值可能大大超过刑事罚款或行政处罚。如《美国出口管制条例》（EAR）第 758.7(b)(7)条所述， OEE有权启动行政没收（非司法民事没收或即决没收）程序并没收财产。

(七)   虚假陈述

出口交易的一方可能会因为在涉及受EAR管制的活动中向美国政府作出虚假陈述而受到刑事和/或行政处罚。大多数情况下，虚假陈述是在出口文件上，或向联邦执法人员作出的。

斯科特通信公司的调查是虚假陈述可能导致的潜在后果的一个很好的例子。2023 年 3 月，位于蒙大拿州圣伊格内修斯的斯科特通信公司、使命通信有限责任公司和肯尼斯·彼得·斯科特同意了一项为期 20 年的禁止令，以了结指控。这些指控称，他们明知将向伊朗转口，却试图向约旦出口两部出于反恐原因受管制的便携式摩托罗拉无线电，并且在随后的与美国商务部工业与安全局的访谈中作出了虚假陈述。

BIS出口管制合规建议

(一)  责任方

参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易的所有各方都必须遵守《美国出口管制条例》（EAR）。这些人可能包括出口商、货运代理、承运人、收货人和出口交易的其他参与者。

EAR不仅适用于美国境内的各方，也适用于参与受《美国出口管制条例》（EAR）管制的交易的外国主体。

(二)  尽职调查：有效合规计划的原则

许多受EAR管制物项（包括软件和技术）的出口都需要获得BIS的许可。

1. 四个重要因素：物项、目的地、最终用户、最终用途

根据《美国出口管制条例》（EAR）的要求，出口商有责任获得许可证。如 EAR 所述，特定交易的许可证要求基于多种因素，包括出口物项的技术特征以及物项的目的地、最终用户和最终用途。

在确定交易是否需要许可证时，应了解以下问题：

(1)  物项——出口什么？

(2)  目的地——出口到哪里？

(3)  最终用户——谁将接收该物项？

(4)  最终用途——物项将如何使用？

BIS建议的可以采取的风险预防措施：

(1)  检查出口商和客户

(2)  检查最终用户和最终用途

(3)  审查电子出口信息

(4)  对相关人员进行合规教育

2. 企业建立出口管制合规制度的重要性

BIS 在决定行政案件的处罚水平时会权衡各种加重和减轻处罚的因素。正如《美国出口管制条例》（EAR）中所述，有效的合规计划可使当事人获得显著的减刑。

BIS在评估公司出口管制合规制度的有效性时，BIS采用了以下八项指导原则：

(1)  管理层做出强有力的持续承诺。为了建立和维护有效的计划，高级管理层必须：

• 公开支持合规政策和程序

• 提供充足的资源

• 支持出口合规培训和培训课程

(2)  通过经常性的风险评估，识别并减少组织的潜在漏洞。

(3)  制定并实施有关管辖权、分类、许可和筛选的出口授权程序。这对于防止组织出口未经授权的物项并可能面临出口处罚至关重要。

(4)  指定专人负责记录保存，确保程序符合《美国出口管制条例》（EAR）第 762.4 节的要求。

(5)  要求对所有负责出口的员工（包括支持人员）进行培训，以便跟上不断变化的法规，并与其他出口合规从业人员建立联系。

(6)  定期进行合规审计，以评估程序的执行情况以及需要加强的内容。

(7)  实施处理合规问题的计划，包括如何防止违反出口规定，以及发现违反规定时如何完成纠正措施。

(8)  无论是首次编写出口管制合规计划还是维护出口管制合规计划，都要确保手册与时俱进，与组织成员息息相关。

BIS认为，制定有效的企业出口管制合规制度能使BIS 将个别员工的违规行为与更大范围的公司违规行为区分开来。

例如，OEE可能会对实施有效出口管制合规制度的公司或大学给予重大减免，但如果公司或大学蓄意决定不披露可能存在的重大违规行为的，则也可能加重处罚。

BIS提示，无论是出口商、货运代理、收货人还是交易的其他方，都必须处理出现的任何“危险信号”。参与需要许可证但未获得许可证的出口交易可能会导致相关参与主体承担刑事和/或行政责任。BIS在《美国出口管制条例》732 部分第 3 号补充材料中以及相关合规指引中亦列举了“危险信号”。

(三)  对于“转运和再出口”的合规要求

BIS强调，出口交易各方不能通过第三国运输物项来绕过《美国出口管制条例》（EAR）。

(四)  全面控制

BIS对物项出口的管制还基于其预期最终用途和最终用户。

如果出口商知道或有理由知道任何物项将用于美国政府特别关注的最终用途，如导弹或核武器计划，用于军事情报最终用途或最终用户，或在某些情况下用于军事最终用途或由军事最终用户，则《美国出口管制条例》（EAR）对受EAR管制的物项出口规定了许可证要求。

《美国出口管制条例》（EAR）第 744 部分规定了基于最终用途和最终用户的出口管制，包括对某些核、导弹、化学和生物以及军事/军事情报最终用途的限制，以及对某些最终用户的管制。BIS维护对列在被拒绝人员清单、实体清单、未经核实清单和军事最终用户清单上的最终用户的限制，以及第744.22节中军事情报最终用户的示例性清单。

此外，BIS还会与美国财政部制裁联动，即：《美国出口管制条例》（EAR）纳入了被美国财政部制裁的某些实体的相关规定，包括某些特别指定恐怖分子、特别指定全球恐怖分子、外国恐怖组织和大规模杀伤性武器扩散者及其支持者。

即便有这些清单，BIS还要求出口交易各方承担对那些未被列入清单的潜在客户的性质与活动的调查责任，以“了解你的客户”。《美国出口管制条例》中亦提到了如何“了解你的客户”的合规指引。

(五)  制裁计划

出于外交政策的考虑，美国对某些国家实施广泛的出口管制。美国根据联合国安理会决议单方面或多边实施此类管制。一些国家可能会受到部分或全面禁运，在某些情况下是由于这些国家被美国国务卿指定为支持恐怖主义的国家。

因此，企业在进行出口管制与制裁合规与风险防范的工作时，熟悉出口最终目的地的限制规定非常重要，也许需要注意美国在这一领域的法律经常随着外交政策的变化而变化

(六)  继任者责任

收购中需要对拟收购的标的公司进行出口管制合规调查，以防止收购企业承担“继任责任”

BIS强调，企业可对其收购的公司违反《美国出口管制条例》的行为负责。

企业应意识到继任责任原则可能适用，并应对其拟收购的标的公司的出口管制行为进行“尽职调查”。合理的“尽职审查”可以确定标的公司是否违反了任何出口法律。这种审查应检查公司的出口历史和合规做法，包括：

• 物项分类

• 技术交流

• 出口许可证和授权

• 最终用户

• 最终用途

• 国际合同

• 可接触受控技术的某些外国员工

• 出口政策、程序和合规手册

若发现其中任何违规行为，BIS要求标的公司（即：违规的责任公司）或拟收购的公司应提交自愿的自我披露。如果没有对被收购的标的公司的出口行为进行适当审查，可能会导致收购公司承担责任。

(七)  BIS对于网络入侵和数据窃取的执法

在BIS的外联工作中，网络入侵和数据窃取是一个新的重点领域，它们导致受控技术被出口。

网络犯罪的实施者多种多样，包括独立黑客和犯罪组织，也包括国家行为者。BIS认为，外国网络行为者从公司的计算机系统中窃取出口管制信息，是对美国国家安全利益和贵公司竞争命脉（知识产权）的威胁。目前，BIS已利用实体清单对某些参与盗窃知识产权的外国实体实施出口限制。

BIS建议公司需要评估是否将网络安全纳入出口管制合规制度，并向BIS报告网络盗窃事件，向BIS提供相关信息，以促使BIS能够与其他机构间合作伙伴合作，识别这些网络行为者，并利用独有的BIS工具进行打击。

执法重点

BIS在《2024年指南》中阐述，BIS的OEE的首要任务是防止对美国国家安全构成最严重威胁的民族国家行为者非法获取《美国出口管制条例》（EAR）物项。

BIS在《2024年指南》中按照执法的优先级进行排序，即：国家安全、军事（包括“兜底”管制）、大规模杀伤性武器（包括“兜底”管制）以及枪支等其他物项和油田设备等受制裁物项。

最终用途和最终用户的管制

除了基于物项的管制（即：根据物项的技术参数（ECCN）和目的地国家在CCL上规定的管制措施。）外，《美国出口管制条例》（EAR）还对出口到某些最终用途或最终用户的物项进行管制，其中可能包括CCL上的ECCN所列物项以及EAR99的物项，旨在防止受EAR管制的物项助长有违美国国家安全和外交政策利益的活动，包括如下特定活动（以下清单并非列举全部）：

1. 核爆炸活动以及受保障和不受保障的核活动（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.2 部分）。

2. 火箭系统和无人驾驶飞行器（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.3 条）。

3. 化学武器和生物武器（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.4 条）。

4. 海上核推进最终用途（见《美国出口管制条例》（EAR）第744.5节）。

5. 军事最终用途和最终用户（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.17 和 744.21 条）。

6.   军事情报最终用途和最终用户（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.22 条）。

7. 俄罗斯深水、北极近海或页岩石油或天然气勘探或生产活动（见《美国出口管制条例》（EAR）第 746.5 条）。

8. 俄罗斯和白俄罗斯工业部门制裁（见《美国出口管制条例》（EAR）第 746.5 条）。

9. “超级计算机”、“先进节点集成电路”和半导体制造设备（见《美国出口管制条例》（EAR）第 744.23 条）。

BIS表述，美国以外的外国当事方也因参与上述某些活动而被BIS列入实体清单。BIS建议，除了对客户进行是否被列清单的筛查外，还应针对物项的最终用户以及最终用户进行额外的尽职调查，以确定是否有任何“危险信号”表明客户可能正计划非法转移到上述最终用途或最终用户之一。

美国还会基于多边出口管制制度对企业进行行政管制。

货运代理的责任

遵守EAR的主要责任一般由交易中的“主要利益方”承担，他们通常是美国卖方和外国买方。然而，BIS在本次《2024年指南》中强调了货运代理或代表委托方行事的其他代理也要对其行为负责，包括他们在提交电子出口信息（EEI）或其他出口管制文件时所作的陈述。

为帮助避免出口交易中的责任，代理商和出口商必须确定交易的任何方面是否会存在“危险信号”，询问这些“危险信号”，并确保可疑情况不会被忽视。代理方和委托方都要对出口文件中每项记录的准确性负责。在某些情况下，善意地依赖出口商提供的信息可能会成为代理行为的借口，但粗心大意地使用预先印制的“无需许可证”表格或无凭无据的条目会给代理带来麻烦。

案例

该案例汇编涉及中国、俄罗斯、伊朗等国家，包括国家安全管制案例、军事管制案例、大规模杀伤性武器管制案例和其他案例等。

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