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小问题大麻烦：跨境仲裁协议的法律适用问题探析

催收实务

2024-11-26

一、问题由来

仲裁协议是当事人自愿将合同项下已经发生或可能发生的争议提交仲裁裁决的条款或协议。交易双方因国际商事合同产生争议时，通常会产生三方面的法律适用问题：

一是基础合同实体权利义务所适用的法律；

二是仲裁协议所适用的法律；

三是仲裁程序所适用的法律。

由于争议解决条款效力上的独立性，判断仲裁协议是否有效所适用的法律，未必与基础合同实体权利义务所适用的法律一致。

假设A公司（中国）与B公司（美国）签订了一份货物买卖合同。在合同中，双方约定基础合同适用中国法律，但将争议提交到香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁，并在仲裁条款中明确约定仲裁协议适用英国法律。在此情况下，若双方发生争议，货物买卖合同中关于双方权利、义务的实体问题（例如合同条款的履行、违约责任等）将由中国法律进行解释和裁决。其次，由于仲裁协议是一个独立的条款，判断其有效性、解释以及是否存在违反仲裁协议的情况，应根据英国法律的规定。最后，由于仲裁程序提交至HKIAC，因此，仲裁程序一般会适用香港的法律及HKIAC的仲裁规则。这涉及仲裁程序中的具体操作性问题，例如仲裁申请的提交、程序的安排、仲裁员的指定等。

鉴于实践中通常会约定基础合同的管辖法律，对于仲裁协议的管辖法律容易被忽略。在合同并未明确约定仲裁协议适用法律的情况下，使得确定仲裁协议的适用法律成为首先遇到的棘手问题。实践中，国际商事合同产生纠纷后，双方出于各种考量，经常因“仲裁协议”的效力产生攻防（因为关系到仲裁庭是否具有管辖权）。国际上尚不存在关于仲裁协议适用法律的统一标准和方法，不同国家对仲裁协议适用法的选择方法不尽相同，使得这一问题颇具争议。

二、中国内地关于涉外仲裁协议的法律适用规定

1995年起施行的《中华人民共和国仲裁法》，并没有关于涉外仲裁协议适用法律的具体规定。2005年，最高人民法院发布了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中第58条首次对涉外仲裁协议的准据法做出了以下规定：当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。

上述适用法律的规则后来被纳入了2006年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的第16条^[1]，并最终在2011年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条^[2]中得到了正式确立。其后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》第12条亦吸收其精神^[3]。此外，2018年实施的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》对涉外仲裁协议的效力问题进一步作了完善：即当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律^[4]。

因此，中国关于涉外仲裁协议的法律选择规则可总结为以下几点：

• 明示选择：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。对基础合同适用法律的约定不构成仲裁条款适用法律的约定。

• 程序法：若无明确选择，但仲裁协议中规定了仲裁机构所在地或仲裁地的，则适用该机构所在地或仲裁地的法律。例如，在（2021）津01民特1号一案中，法院认为，“本案中，德升酒店公司与香港豪华酒店公司签订的《管理合同》中仅约定了合同根据中国法律加以解释、并接受中国法律的管辖，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。双方在《管理合同》的仲裁条款约定了仲裁地为香港特别行政区，应适用香港特别行政区法律”。同时，在适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律可能导致不同效力认定的情况下，法院会优先适用使仲裁协议有效的法律，以确保仲裁协议的效力和实现当事人选择仲裁的意图。

• 法院所在地的法律（Lex Fori）：如果仲裁协议中既未约定仲裁地或仲裁机构所在地，且当事人未能达成补充协议，则适用中国法，即法院所在地的法律。

2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第90条规定，涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。该条删去了仲裁机构所在地作为准据法的依据。值得注意的是，《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》（以下简称“《修订草案》”）于2024年11月8日再次公开征求意见，其中又一次移除了上述第90条。这似乎可以表明，在短期内现行法律应不会就此问题发生变化。

三、英国及中国香港关于涉外仲裁协议的法律适用规定

英国作为普通法系的发源地，英国法院确立的法律适用原则会被包括中国香港在内的其他普通法法域广泛引用，具有较大影响力。英国最高法院在其标杆性案件Enka v Chubb [2020] UKSC 38（以下简称“Enka案”）中确立了三阶段测试原则：

• 明示选择：如果当事人在仲裁协议中进行了明确选择，则其所选择的国家法律将作为适用法律。

• 默示选择：若当事人未作出明示选择，则一般推定其希望使用同一套法律来规范其关系的所有方面，包括合同法的实质性问题及仲裁协议的有效性^[5]。因此，仲裁协议法通常会是基础合同法，即明示选择的基础合同法作为默示选择的仲裁协议准据法，但有以下两种例外情况：

第一，如果程序法中的某些条款会实质影响当事人的实体权利义务，并且影响实质性权利的条款与程序性条款紧密交织，难以分开，这可能暗示当事人希望程序法而非主合同法适用于其仲裁协议^[6]。

第二，若仲裁协议在程序法下有效但在主合同法下无效，则可合理推定当事人希望适用程序法，以避免协议无效。然而，这一支持有效性例外不适用于明确选择仲裁协议法的情况^[7]。

• 最密切联系：若当事人未作出明示或默示的适用法选择，则应适用与仲裁协议最密切联系的法律。通常而言，程序法是与仲裁协议联系最密切的法律^[8]。

香港高等法院原讼法庭在近期China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Limited [2023] HKCFI 132中遵循了Enka案并再次引用了该案观点^[9]。

四、差异小结

首先，中国内地与英国法律适用原则的最大差异就是在当事人未作出明示选择的情况下，中国法不试图确定当事人的默示选择，明文排除了推定适用基础合同法律的情况^[10]，并直接适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。相对的，英国法则推定适用基础合同法律。中国法唯一类似于默示选择测试的方式是，如果当事人在审判过程中援引了相同的法律，法院将视为当事人已作出默示选择。^[11]

其次，《涉外民事关系法律适用法》第18条中规定，当事人没有选择仲裁协议适用的法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律均为上文中所提及的仲裁程序法。虽然第18条未直接处理仲裁地法与仲裁机构所在地法可能发生冲突的情况，但是根据上文提到的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条，中国法与英国法一样，倾向于适用能使仲裁协议有效的法律。这不仅尊重了当事人选择仲裁作为争议解决方式的意愿，也有助于推动仲裁事业的发展。值得注意的是，在最新发布的《修订草案》中，第78条首次明确了“仲裁地”的概念，并规定当事人可以通过书面协议明确约定仲裁地^[12]。可以推测的是，如果当事人对仲裁地做出了明确约定，法院可能据此将仲裁地法律作为适用法律的依据，从而进一步体现尊重当事人意思自治的原则。

最后，关于兜底的法律选择，中国内地法律采用的是法院地法（lex fori），而英国法律采取最密切联系测试，理论上英国法律给了更多的选择和可能性。根据《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有下列内容:

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

同时，第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一规定实际上意味着中国法不承认临时仲裁（ad hoc arbitration）。在最终兜底阶段适用中国法会可能会导致有关仲裁协议被判无效。值得注意的是，《修订草案》的第79条^[13]同样增加了带有限制的临时仲裁制度。根据此条，针对涉外海事纠纷和自贸区内企业间的涉外纠纷等特定类型案件，明确允许当事人选择临时仲裁。前提条件是临时仲裁需在中国境内进行，且仲裁庭组庭后，应将案件的基本情况向仲裁协会备案。

五、意见建议

如上文所述，在未约定仲裁协议适用法律的情况下，无论是依据中国法还是英国法的规定，当事人都可能面临适用不熟悉法律的情况。因此，为了避免潜在的法律风险，最稳妥的做法是在国际商事合同中明确约定适用的仲裁协议法律。这样可以确保当事人之间的法律关系清晰，并减少因适用不同法律而导致的争议。

文章附录

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[1] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

[2] 《涉外民事关系法律适用法》第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》第十二条当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

[4] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

第十四条人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

第十五条仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。

[5] Enka v Chubb [2020] UKSC 38, para 170 (iv) “Where the law applicable to the arbitration agreement is not specified, a choice of governing law for the contract will generally apply to an arbitration agreement which forms part of the contract.”

[6] Enka v Chubb [2020] UKSC 38, para 72 “…the provisions which affect substantive rights are intertwined with, and cannot readily be separated from, procedural provisions of the Act. The natural inference is said to be that the parties intended all their rights under the arbitration agreement to be governed by English law.”

[7] Enka v Chubb [2020] UKSC 38, para 100 “It is more reasonable to hold that the parties contracted with the common intention of giving entire effect to every clause, rather than of mutilating or destroying one of the most important provisions.”

[8] Enka v Chubb [2020] UKSC 38, para 170 (viii) “In the absence of any choice of law to govern the arbitration agreement, the arbitration agreement is governed by the law with which it is most closely connected. Where the parties have chosen a seat of arbitration, this will generally be the law of the seat, even if this differs from the law applicable to the parties’ substantive contractual obligations.”

[9] China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Limited [2023] HKCFI 132, para 27 - 31

[10] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。

[11] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》第六条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

[12] 《中华人民共和国仲裁法（修订）（修订草案）》第七十八条当事人可以书面约定仲裁地,作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据。仲裁裁决视为在仲裁地作出。

当事人没有约定或者约定不明确的,以仲裁规则规定的地点为仲裁地;仲裁规则没有规定的,由仲裁庭按照便利争议解决的原则确定仲裁地。

[13] 《中华人民共和国仲裁法（修订）（修订草案）》第七十九条涉外海事中发生的纠纷,或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区内设立登记的企业之间发生的具有涉外因素的纠纷,当事人书面约定仲裁的,可以选择由仲裁委员会进行;也可以选择在中华人民共和国境内约定的地点,由符合本法第二十条规定条件的人员组成仲裁庭按照约定的仲裁规则进行,该仲裁庭应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、约定地点、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案。