日本核污水排海的法律问题解读

新冠肺炎疫情以来的经验表明，面对无常的全球性问题，国际组织的决策往往具有滞后性，而一些发达国家的决策则因为资本逐利而具有冒险性。日前，对于日本政府处理核污水的决定，国际原子能机构（IAEA）总干事格罗西宣布“表示欢迎”，并准备为日本实施方案的安全性与透明度监测“提供技术支持”。美国则肯定日本在“处理核污水上做出的努力”，委婉地表示不反对的立场。然而，“技术支持”或是“做出努力”均不等于可以杜绝危害。虽然日本声称其排放时的核污水将是“处理”过的“达标”水，但这个处理标准如何界定，怎么预防“不达标”的风险，怎么杜绝“未发现”和“发现不了”的潜在危害，这些都是亟须重视的关键问题。国际原子能机构的职责仅以《国际原子能机构规约》（简称《规约》）为限，该机构的态度不能等同于对日本行为的事实与法律判断。事实上，自2021年3月以来，福岛核电站被曝光的核废弃物容器泄漏事件就已达三次，尚未被发现或仍被隐瞒的泄漏事件还不知有多少。日前，经中国、韩国、俄罗斯等利益攸关方再三呼吁后，国际原子能机构才决定建立日本福岛核事故污染水处置问题技术工作组，中、韩、俄等国专家将参加，但落实情况亦属未知。客观地看，迄今日本方面公开信息所展现的数据、内容与监测程序等均未能证明中国、其他近邻或利益攸关方充分参与了对核污水处理的监管，未证明日本给予了全面的情报分享，亦未证实巨量核污水在实际上不会给人类造成严重危害。

面对世界百年未有之大变局加速演变的情势，习近平在《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》一文中指出，要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益；要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。核污染是国际环境不确定性和不稳定性上升的表征之一，日本的巨量核污水排海计划可能危及全人类利益、相关国家整体利益和公民个人利益，从而同时涉及国际法和国内法上的责任救济问题。统筹国际法和国内法上的相关规定来综合分析日本核污水排海问题，可为涉外法治战略布局作学术与思想准备。

就已有研究来看，虽然日本的核污水排海决定发布后立刻激起了国内外纷繁的评议热潮，但在法律分析层面，国内外学界均多以报刊评议为主，系统的学术论文尚不多见，更少有文章兼顾国际法与国内法、刑事责任与民事责任的综合分析。本文侧重于统筹国际法和国内法上有关责任救济的实体规则与程序路径，兼顾刑事与民事责任分析。同时，鉴于日本巨量核污水的排海方案计划在约两年后正式实施，本文的法律分析将主要以现有信息所披露的日本政府做出核污水排海“决定”这一政府行为和其核污水泄漏、监管缺位、信息和技术处理隐患等事实问题为基础，是一种探讨上述行为“可能违背哪些法律”“可能需要承担哪些法律责任”“可以怎样追究责任”的预备性“法理研判”。本文认为，国际法律责任和国内法律责任最终是否成立取决于相应的个案情势与证据条件；在寻求相关的司法责任救济时，在司法管辖以及执行各阶段均可能面临局限性。因此，将法律、外交和舆论手段结合起来，形成综合的法治战略布局最具现实可行性与必要性。

“国际不法行为责任”的法理研判

目前，虽然国际法上没有形成统一的国际责任公约，但国际法委员会基于其发展和编纂国际法的职能，在国际责任法领域提出了“国际不法行为责任”和“国际法不加禁止行为产生损害后果（跨界损害）的责任”两种责任形态，并制定了相应的条款草案。这些条款草案的大部分内容被作为有关国际责任法的习惯国际法的证明，也是学界和实务界在国际法上分析、界定和追究国家责任的重要依据。2001年《关于国际不法行为的国家责任条款草案》第2章第2条明确规定国际不法行为有两项构成要素：(1)行为可归于国家，(2)该行为违背国际义务。据此，界定某国行为是否构成国际不法行为时，无须考察国家在主观上是否具有故意或过失，也不考察该不法行为是否造成实际上的损害后果。

在这一点上，相关的事实和法律都是比较清楚的。根据中外媒体报道，日本核污水排海的决定是在2021年4月13日内阁会议上通过的，日本政府要求东京电力公司（简称“东电公司”）以两年后能开始向海洋排放核污水为目标开展具体准备工作。日本首相菅义伟也对外宣称这是一种经过多年准备的“现实选择”。根据《关于国际不法行为的国家责任条款草案》第2章的多条规定，国家首脑、政府机关、立法与司法机构等的决定是代表国家的行为。虽然核污水的排放行动可能最终由日本东电公司具体实施，但核污水排放决定由日本官方通过和公布，当然属于日本的国家行为。此外，在福岛核事故前，福岛第一核电站所属的东电公司是私营企业，与日本政府是监管与被监管的关系。核事故发生后，东电公司面临废堆、赔偿等巨额费用支出，为避免这一电力巨头破产，日本政府设立“日本原子能损害赔偿和反应堆报废等支援机构”，并拥有50.1%的东电股份表决权，实际上将东电公司纳入了日本政府支配之下。这一举措使东电公司的后续行为也代表了日本政府和日本国家的意志，是明显的国家行为。

（二）日本是否违背国际法义务

国际法建立在平权社会之上，并无统一和权威的立法机关，根据《国际法院规约》第38条，国际法规则的形式与渊源主要表现为条约和习惯。从而，国际义务主要分为条约国际法义务和习惯国际法义务。在界定日本行为是否违背国际法义务时，需要区分不同的义务类型并加以分析。虽然国际原子能机构表示支持日本的核污水排放行为，但这并不足以证明日本的行为就是国际“合法行为”，或者据此说日本的行为不是“国际不法行为”。因为，日本不仅应遵循《国际原子能机构规约》的国际法义务，还需要遵循诸多其他条约规定的国际法义务，以及习惯国际法义务。

1. 条约国际法层面

日本核污水排放决定及行为涉嫌触犯多项国际条约规定的义务。首先，在条约适用问题上要注意到日本行为所涉及的是基于福岛重大核事故而产生的“污染水”。该词在英文报道中的用词为“contaminated water”、“contaminated wastewater”或是“radioactive water”，突出了水的被污染性。而在中国学界与媒体界，同时存在“核废水”和“核污水”或“核污染水”的表述。严格来讲，“核废水”这一措辞难以体现其社会危害性，亦难以将之与民用核设施在正常运营中产生的普通核废水区分开来。从条约义务来讲，概念的区分将影响到不同条约规则的适用。日本排放福岛核事故污染水的行为，涉及核事故相关的核安全与监管，还涉及环境污染相关的海洋法和生态环境保护法等。日本根据不同领域的要求签订了多项条约，包括《联合国海洋法公约》（1982年）、《核安全公约》（1994年）、《及早通报核事故公约》（1986年）、《核事故或辐射紧急情况援助公约》（1986年）等。如果只是排放民用核反应堆运行中产生的乏燃料或放射性废物，则适用《乏燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》。所以，为防止歧义，使概念使用与条约相对应，本文采用“核污水”一词统一表述。

考察一个国家的条约义务需要对应其在具体的国际条约上同意和承诺的内容。在现代平等国际法秩序下，国家承担的条约义务不完全一样。国家是否签订一项条约由各国独立决定，缔约状况不同，条约义务也就不可能相同。譬如，在民事核责任领域，最早的国际条约可以追溯到1960年由经济合作与发展组织（OECD）牵头拟定的《核能领域第三方责任公约》（亦称《巴黎公约》），这是国际上处理核责任问题的首个公约，为大多数西欧国家建立了核责任框架。1963年又出台了《布鲁塞尔补充公约》，作为《巴黎公约》的补充，规定了更高的赔偿担保。同年，国际原子能机构力求在国际框架内复制《巴黎公约》的原则，于是还诞生了《关于核损害民事责任的维也纳公约》(简称《维也纳公约》)。上述公约确立了核领域的基础民事归责原则，具体包括：无过错责任原则(严格责任)，由核设施经营者承担责任原则(法定渠道)，由核事故所在国家法院管辖的原则(专属管辖权)，赔偿责任设定限额和期限原则(有限责任)，经营者应提供强制责任保险或财务担保原则(责任保险与担保原则)等等。中国和日本均不是上述核责任公约的缔约国，并不承担这些公约的国际法义务。因此，探讨日本核污水排放行为是否违反国际法义务，需要以日本在相关领域已经签订（或作为缔约国参与）的各项具体条约为基础。鉴于每项条约都有特定的签约目标、背景、程序和要求，各条约的缔约国名单和数量也存在差别，不同条约的相似内容并不能等同看待，尽管一些内容可能存在重叠和交叉，但仍然需要在法理和事实上区分不同条约下义务的履行方式、监管模式和是否违约的认定逻辑之差异性。

国际原子能机构是世界上最重要的和平利用核技术的科技合作平台，致力于安全、可靠、和平地利用核科学技术并促进国际和平与安全以及联合国“可持续发展目标”，但是它作为特定的国际组织，是依据《国际原子能机构规约》于1957年成立的机构，其权限和职能来自于《规约》，也只限于《规约》。1957年日本加入《规约》，1984年中国加入《规约》。截至2021年4月7日，《规约》成员国总数是173个。国际原子能机构是根据《规约》第1条至第3条规定成立的，1957年10月召开的国际原子能机构第一届大会决定在奥地利维也纳建立国际原子能机构总部。根据《规约》规定，国际原子能机构的使命是“促进和控制原子能”，虽然该机构提及“应谋求加速和扩大原子能对全世界和平、健康及繁荣的贡献”“尽其所能，确保由其本身、或经其请求、或在其监督或管制下提供的援助不用于推进任何军事目的”，但该机构并非以核安全为专注目标，更不涉及海洋环境保护。1994年，国际原子能机构促成了《核安全公约》的签订。《核安全公约》于1986年切尔诺贝利核事故发生后起草，1994年9月20日举行的国际原子能机构第38届大会上，含中国和日本在内的38个国家的代表在《核安全公约》上签字。

关于海洋的和平利用与保护的《联合国海洋法公约》（简称《公约》）则是完全独立于国际原子能机构的另一套条约体系。《公约》由第三次联合国海洋法会议历时九年谈判后于1982年通过并开放给各国签字、批准和加入，按照其第308(1)条规定于1994年11月16日生效。日本于1983年2月7日签署《公约》，于1996年6月20日获得国会批准。在与核污染有关的海洋生态与环境保护相关规定上，与《规约》《核安全公约》相比，《公约》的规定详实得多。根据《公约》序言规定，其目标是为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通、促进海洋资源公平而有效的利用、海洋生物资源的养护，以及研究、保护和保全海洋环境。据此，《公约》在第12章共45条专门规定了“海洋环境的保护和保全”，而国际原子能机构的《规约》全文23条，《核安全公约》全文35条，均未对核安全与生态环境保护问题做专门规定。

进一步考察《公约》第12章内容，日本作为缔约国，其核污水排放的决定和行为将涉嫌触犯以下条约义务：第192条明确规定“各国有保护和保全海洋环境的义务”；第194条规定“各国应采取一切必要措施，确保在其管辖或控制下的活动不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不至于扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外”；第195条规定“不将损害或危险转移或将一种污染转变成另一种污染”，“各国在采取措施防止、减少和控制海洋环境的污染时采取的行动不应直接或间接将损害或危险从一个区域转移到另一个区域，或将一种污染转变成另一种污染”；第200条、第204条到第206条规定及时分享、交换情报和资料的义务；第207条规定“在最大可能范围内的海洋环境中尽量减少有毒有害物质的排放”等。并且，《公约》第235条又明确规定“各国有责任履行其关于保护和保全海洋环境的国际义务，各国应按照国际法承担责任”。因此，包括中国在内的《公约》缔约国，有理由根据这些条款，提出日本违反《公约》义务并主张追究其国际不法行为责任。

2. 习惯国际法层面

习惯国际法虽然是国际法上的不成文法，却是具有普遍性的一般国际法。国家的某种行为不管是违背条约国际法还是违背习惯国际法，抑或是同时违背两者，都构成国际不法行为。鉴于习惯国际法并非成文法，往往需要条约、国际文件、案例以及学术文章为资料证明，所以习惯国际法的争议较大，其法理识别与论证更为烦琐。譬如，前文提到的有关民事核责任的系列公约确立了核索赔中的“无过错责任（严格责任）”等原则，虽然有些国家不是这些公约的缔约国，但在其国内法中又将之纳入核损害索赔的归责原则，那么，该原则是否可以视作习惯国际法呢？毋庸置疑，这将产生较大争议，毕竟国际法和国内法的适用主体与适用方式均存在重大差别。除此之外，《斯德哥尔摩人类环境宣言》也宣布了“人的环境权利和保护环境的义务”，这项义务是否就成了习惯国际法义务呢？鉴于这类环境原则与规则的“软法”性质，单凭此类“宣言”就将之归入习惯国际法也必然引起争议，因为这样的推理逻辑将危及“国际法的效力依据来源于国家同意”这一基本的法理架构。所以，本文选择性地聚焦于国际法上的强行法规则这类基本上被各国普遍接受的习惯国际法。

“对一切的义务”就是一种具有强行法地位的习惯国际法，也称为“对国际社会整体的义务”或者“对世义务”。就目前而言，日本方面并未排除其核污水排放可能对全人类以及海洋环境造成巨大危害的风险，各国有理由指出，如果日本一意孤行地将被污染的巨量核辐射水排入海洋，将涉嫌违反“对一切的义务”。“对一切的义务”的首次出现，是在国际法院关于“巴塞罗那牵引公司案”的判决中，法庭指出“在当代国际法中，‘对一切的义务’产生于对侵略行为和灭绝种族行为的非法宣告和有关人的基本权利的原则和规则，这种义务是一国对整个国际社会所承担的义务，它是所有国家关切的事项和一种对所有国家的普遍义务，所有国家都可被认为对保护它们享有法律利益”。尽管巴塞罗那牵引公司案以及国际法院所处理的涉及“对一切的义务”的相关案件并不涉及国际犯罪（国际法院的现有职能也不涉及刑事管辖），但国际法院在理论阐释“对一切的义务”时提及的侵略、灭种和侵犯基本人权等问题，实际上涉及了民事侵权行为与刑事犯罪行为的竞合。

在民事层面，国家对其国际不法行为责任的主要后果是停止侵权、不重复和赔偿；而在刑事层面，则涉及对不法行为主要责任人进行定罪判刑。责任竞合的难题也反映在国际法委员会在研究和制定《关于国际不法行为的国家责任条款草案》的过程中。在国际法委员会的早期报告和讨论中，涉及国际罪行要不要写入责任条款草案中的问题，但因为争议较大，2001年的草案版本便用“严重违反依一般国际法强制性规范承担的义务”这个统称代替了此前的“国际罪行”类别。

美国“共同的梦想”网站刊文称，日本决定将福岛核电站事故的核污水排入大海，是“骇人听闻的环境犯罪”。当前国际社会所普遍承认的“国际罪行”主要体现在2002年生效的国际刑事法院《罗马规约》中。然而，《罗马规约》只规定了法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪四项罪名的管辖，其中，日本的核污水排海行为仅可以和“危害人类罪”这项罪名关联讨论，因为“危害人类罪”包括“故意造成重大痛苦,或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为”，然而，“危害人类罪”所定义的出发点又限定为“指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,或在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的行为”，这使得在指控日本核污水排海行为构成犯罪时，需要提出其“攻击平民”的主观故意。因此，鉴于国际刑事法院管辖权和《罗马规约》现行规定的限制，目前追究日方主要责任人国际刑事犯罪的难度很大。

但是，考虑到气候变化、生化污染、森林砍伐等国家和企业行为给自然界造成的破坏日益危及整个地球生态和人类自身的生命系统，欧洲的诸多学者和环保人士推出了“生态灭绝罪”概念，并成立了诸多组织以期促成将其作为独立罪名纳入《罗马规约》的修正规划。所以，就学术理论层面的分析而言，探讨和要求追究日方的民事责任时，不应遗漏对刑事责任的追究，因为强行法并没有追溯时效，可能目前的追究条件不具备，但在未来存在具备刑事责任追究的可能性。尤其是核辐射污染具有长期性和代际性的特点，如果日本核污水排放行为在未来对全人类确实造成重大危害，就有必要追究其“危害人类罪”或是“生态灭绝罪”这样的国际罪行，以示威慑、预防和惩戒。

“国际法不加禁止行为产生损害后果责任”的法理研判

尽管早在1939年美国与加拿大间“特雷尔冶炼厂仲裁案”和1949年国际法院的“科孚海峡案”中，已经确立了“国家有义务防止跨界环境损害”和“国家有义务对造成的损害进行赔偿”等国际环境法的基本原则，但现实中的国际跨界损害赔偿仍然任重道远。切尔诺贝利核事故发生后，没有一个国家能够就切尔诺贝利事件向当时的苏联提出有效赔偿要求，因为仲裁或司法判例本身并不能约束当事方以外的国家，裁判书中确认的规则也不能直接成为约束所有国家的习惯国际法。此后，直到20世纪90年代后期，在国际法委员会的努力下，才编纂出了一些比较系统的针对国际法不加禁止的国家危险活动可能造成跨界损害的条款草案。对于国际法不加禁止的行为，联合国国际法委员会第53届会议通过了《关于预防危险活动的越境损害的条款草案》（简称《预防危险条款草案》），2006年又通过了《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》（简称《损失分配原则草案》）。

《预防危险条款草案》和《损失分配原则草案》的第1条均规定其适用范围限定于“国际法不加禁止的”活动，但用词稍有差异。对此，国际法委员会在《损失分配原则草案》的“评注”中指出，“国际法不加禁止的危险活动所造成的跨界损害”这一用语与《预防危险条款草案》中“国际法不加禁止，但具有通过其有形后果造成重大跨界损害风险的活动”一语具有相似的含义。其含义是特定的，可理解为包含四个要素，即：

 (1) 这类活动未受国际法禁止

(2) 这类活动具有引起重大损害的可能

(3) 这类损害必须是跨界的

(4) 跨界损害必须是由这类活动通过其有形后果而引起的。

与《预防危险条款草案》一样，《损失分配原则草案》范围内的活动包含人为因素，并且被限定为“国际法不加禁止的活动”。之所以采用这一特定短语，是因为国际法委员会不仅承认“国际不法行为责任”问题的重要性，也承认需要“对某些活动产生的有害后果进行赔偿”这一义务的重要性，特别是那些本身具有某些风险性质的行为，因风险责任的基础不同，存在风险内容和形式上的差异以及风险规则性质的不同，委员会才决定分别处理这两个问题。也就是说，《损失分配原则草案》的侧重点是活动的后果，而不是活动本身的合法性。

2001年的《预防危险条款草案》借鉴了《里约环境与发展宣言》的宗旨与原则，着重确立了对重大跨界损害的“危险预防义务”，规定“起源国应采取一切适当措施，以预防重大的跨界损害或随时尽量减少这种危险”；“当事国应真诚合作，并于必要时要求一个或多个有关国际组织提供协助，以预防重大跨界损害或随时尽量减少这种危险”。同时，对相关概念界定如下：“跨界损害”指在起源国以外的一国领土内或其管辖或控制下的其他地方造成的损害，不论各当事国是否有共同边界；“起源国”指在其领土内或在其管辖或控制下的其他地方计划进行或进行第1条所指的活动国家；“可能受影响国”指在其领土内或在其管辖或控制下的任何其他地方有可能发生重大跨界损害的国家；“当事国”指起源国和可能受影响国。2006年的《损失分配原则草案》进一步重申了《里约环境与发展宣言》中的原则，其认识到“尽管有关国家已遵守了关于预防危险活动的跨界损害的义务，危险活动引起的事件仍会发生，其他国家和（或）其国民可能遭受损害和严重损失”，从而着重规定了“及时和充分的赔偿原则”，提出“各国应采取一切必要措施，确保其领土上或其管辖或控制下的其他地方的危险活动造成跨界损害时，受害者可获得及时和充分的赔偿”。

根据上述草案中有关“危险预防义务”和造成损害的“后果赔偿责任”的规定，中国完全可以作为日本核污水排海的“可能受影响国”，要求日本作为“起源国”履行跨界损害的“危险预防义务”，要求其采取相应的“评估”、“通知”与“协商”等措施，并要求对造成的实际损害进行“及时和充分的赔偿”。然而，这一做法在实施中需要考察以下具体问题：

其一，如何证明跨界损害风险之“重大性”问题。有学者指出，预防原则是防止环境损害的最高形式。虽然预防原则同样寻求避免环境损害，但它是在“不作为”的后果可能非常严重或不可挽回的时候适用。然而，由于科学上的不确定性，对“重大风险”的确定并不容易。《预防危险条款草案》之“评注”指出，“重大”一词仍然具有含糊性，必须具体情况具体确定，且需要较多的事实考察，而不是法律认定。通常认为，“重大”的程度超过“察觉”，但不必达到“严重”或“显著”的程度。损害必须对其他国家中人体健康、工业、财产、环境或农业等事项造成实际有害影响。这些有害影响必须能以实际和客观的标准衡量。此外，根据实际和客观标准确定的“重大”一词也涉及价值的确定，这取决于具体案件情况以及进行确定的时期。例如，某一具体损失在某一特定时期可能不被认为是“重大”，因为在彼时，科学知识或人类对某具体资源的认识还没有达到能赋予该资源很大价值的程度。但经过一段时间以后，情况可能会改变，同样的损害可能被认为是“重大”的。核辐射的影响具有潜在性和长期性，日本核污水排海可能就存在这样的问题，因此，怎样以实际和客观的标准加以确定这种可能在未来达到的“重大”程度是个难题。

其二，因危险活动造成跨界损害之“后果”的损失举证、统计与计算问题。根据《损失分配原则草案》，“损害”指对人员、财产或环境所造成的重大损害，包括：人员死亡或人身伤害；财产的损失或损害（包括构成文化遗产部分的财产、环境受损而引起的损失或损害）；财产或环境恢复（包括对自然资源采取合理措施修复）以及合理应对措施的费用等。“环境”包括非生物性和生物性自然资源，例如空气、水、土壤、动物和植物，以及这些因素之间的相互作用和地貌的特征部分等。损害后果的举证难度与司法索赔成功率也取决于个案情况。国际法院在其历史上曾就三个要求环境损害赔偿的案件作出裁决，它们分别是：2018年尼加拉瓜在边境地区开展某些活动案（哥斯达尼加诉尼加拉瓜），2012年的“科宁·阿赫迈杜·萨迪奥·迪亚洛案”（几内亚共和国诉刚果民主共和国）和1949年的“科孚海峡案”（阿尔巴尼亚诉英国）。其他也不乏因为损害后果的举证不足而未能胜诉的国际案例。譬如，在国际法院的“乌拉圭河纸浆厂案”（阿根廷诉乌拉圭）和国际海洋法法庭的“莫克斯工厂临时措施案”（爱尔兰诉英国）中，因起诉方的证据不足以表明产生了实质性的损害结果，相关诉求未能得到支持。

就日本核污水排放问题的现有条件来说，有中国学者指出，目前若向国际法院或国际海洋法法庭申请临时措施或提起诉讼，虽然很可能会因缺乏发生实质性损害后果的证据，而重蹈“乌拉圭河纸浆厂案”与“莫克斯工厂案”中因缺乏实质性损害后果而失败的覆辙，但是国际司法机构也可能据此要求双方对海洋环境的影响与危害开展合作交流及检测。从这个层面来看，不管是否成功获得损害赔偿，国际诉讼、仲裁等司法或准司法程序至少可以在督促交流合作以预防风险上发挥作用。

综上可见，不管是督促可能造成跨界损害的“起源国”履行在风险问题上的“重大危险预防义务”还是依据结果责任，要求“起源国”承担“损害后果赔偿责任”，均需要对具体问题展开个案分析。对于因果关系和具体事实比较明确的案件来说，损失计算与认定相对简单，反之则相对困难。日本核污水问题是由前所未有的重大自然灾害所激发的次生灾难引起的，不但事件的因果层次多，技术上还涉及现在以及将来的多重核污染处理、海洋生态与人类基因污染鉴别、信息监督等复杂问题，相关的证据收集和损失统计及认定也更有难度。学界在现有条件下分析日方行为是否会造成“重大”跨界损害的危险或后果时，面临信息壁垒和技术挑战。由于缺乏必要的一手资料和独立的第三方机构的调查评估，关于福岛核事故的总体现状、核泄漏真实情况、生态环境变化、去污工作成效、人类健康所受影响等问题，均难以展开严格的科学研究。但是，基于提前预防风险的必要性，目前媒体披露的以下信息可以作为初步线索：

第一，日方公布的所谓“核处理水”中对核素的检测范围未包括一些更具潜伏性和危险性的同位素。但早在2017年，就有报道称有60次检测发现核废水中碘129严重超标。2018年8月，有环保人士发现，日方所谓的核处理水远远不止残留氚，还存在锶90严重超标的问题。国际原子能机构专家组评估报告也指出，福岛核电站现有经过处理的含氚废水中仍含有其他放射性核素。对此，伍兹霍尔海洋研究所（Woods Hole Oceanographic Institution）的海洋化学家肯·布塞纳提出：尽管日本政府有官员说，福岛的水将被“重新净化”以达到这些核素的监管标准，但这些限制是针对正常运行中的核电站制定的，而不是针对核灾难中故意排放污染水的核电站。事实上，除了氚之外，钌、钴、锶和钚等更具危险性，这些放射性同位素在海洋中的表现与氚不同，更容易融入海洋生物群或海底沉积物中，且放射性寿命更长。目前，这些核素存在于东电公司福岛第1核电站71%的处理水储存罐中。碳14、钴60和锶90需要更长的时间降解，而且很容易进入海洋沉积物并被海洋生物吸收。这些同位素对人类具有潜在的毒性，同时能以更长久和复杂的方式影响海洋环境。例如，碳14在鱼体内的生理浓度可能是氚的5万倍；钴60能在海底沉积物中富集，浓度可能会上升30万倍。由于洋流作用，放射性物质还可能会随着海洋运动扩散到整个太平洋海域甚至影响全球海洋环境。更严重的是，针对日本只对62种放射性核素进行检测并公布只有氚超标的问题，有专家披露指出，日本所提的62种核素指标中，实际真正测定的仅有7种，其余指标数据都是纸面推算的结果。2020年9月，东电公司开始对多核素处理设备（ALPS）的处理水进行二次处理实验，但实验样本量实际仅为2000吨。

第二，日本运用的核污水处理系统ALPS存在技术问题和数据错误。ALPS是日本处理核污水的关键系统，但基于其现有的技术水平，处理后的核污水中“氚”依然无法被除去；即便进行二次处理，处理后的污水中仍含有氚和其他多种放射性物质。对此，2021年4月15日，联合国有毒物品和人权问题特别报告员马科斯·奥雷利亚纳、联合国食物权问题特别报告员迈克尔·法赫里、联合国人权与环境问题特别报告员戴维·博伊德曾共同指出，ALPS迄今为止的表现表明其不能完全消除核污水中的放射性物质，二次处理也无法保证完全消除。有报道指出，日本自2013年运行ALPS后，一直试图打造“ALPS可以有效去除氚之外的62种核素”的概念，并在2013—2016年将其污染水对策委员会下的工作小组命名为“氚水任务小组”，在官方报告、专家组资料和新闻报道中反复强调，以期形成“ALPS处理水符合排放标准，安全可靠”的假象。但是，在2018年8月因为国内外媒体和环保组织相继爆出问题后，东电公司被迫承认锶90、钇90、锶89、铯137、碘129、锝99、碳14等多种核素活度浓度超标。即便按照日本官方提供的数据，截至2019年底，东电公司储水罐中约72%的ALPS处理水不符合排放标准，验证了此前一些专家对东电处理水数据信息真实性的怀疑。

第三，其他可能证明日本违背重大“危险预防义务”和可能造成“损害后果”的线索。一是，日本之所以决定核污水排海，并不是因为其ALPS可以有效净化水污染，而是因为其ALPS净化效果达不到预期，为了减少无限期的处理成本、逃避责任，日本才计划将污染转移。有日本专家研究指出，综观日本十年来对福岛核污染的应对措施，由于放射性污染源极难清除，地下水、雨水截流工程效果有限，ALPS净化效果未达预期，福岛核污水问题并未从源头得到遏制。如果不采取更有效的对策，核污水将在未来相当长的时期内不间断地以每天约百吨的规模源源不断地产生，今后数十年核污水总量还将持续累加。二是，日本没有采取措施尽可能优化水处理和减少污染。据新闻报道，加拿大和俄罗斯两家公司已经试验成功分离氚的技术，而在加拿大已经实际使用金属化合物将浓缩氚密封保存的技术。日本政府官员和专家虽已阅读过相关报告，但仍坚持“没有任何可以立即投入实际使用的（氚分离）技术”，因此在讨论的早期就将基于氚分离技术的解决方案从候选名单中剔除了出去。让日本官员和专家对分离技术视而不见的原因，不是技术成熟与否，而是相对于海水稀释，分离技术将额外增加几百亿日元成本。

国内法追究责任的可能性

在日本本土，因福岛核事故有超过47万人被疏散，近1.85万人死亡或失踪。该重大事件首先触及了日本的国内法。在民事诉讼方面，日本政府和发生福岛事故的第一核电站所属的东电公司均面临多次集体诉讼，并被日本国内法院判处巨额赔偿。2019年3月松山地区法院判决25名原告中的23人有权获得东电公司和日本政府的巨额赔偿，要求的赔偿金额包括他们从福岛县疏散到法院所在地爱媛县的搬家费在内的心理和经济损失，这已经是东电公司连续第十次因“3·11大地震”和核灾难被判赔偿，日本政府也是第六次被命令支付损害赔偿金。首席法官指出日本政府存在过错责任，认为政府未能行使对东电公司的监管权力，如果安装了水密门并采取其他措施防止洪水，核电站本可以抵御海啸。在刑事责任方面，东电公司三名前高层（包括79岁的东电公司前董事长胜俣恒久、73岁的前副社长武黑一郎和69岁的前副社长武藤荣）以“业务上过失致人死伤罪”被提起公诉。虽然他们在2019年被判无罪，但这一判决结果仍然存在争议，并且刑事程序本身证明了东电公司高层存在触犯刑法的可能性。所以，如果日本在未来将巨量核污水全部故意排海，不但会涉嫌触犯国际法，还将触犯相关国家的国内法，并存在继续引发日本国内诉讼和国际诉讼的可能。

《联合国海洋法公约》第229条规定：“本公约的任何规定不影响因要求赔偿海洋环境污染造成的损失或损害而提起民事诉讼程序。”第235条规定：“各国对于在其管辖下的自然人或法人污染海洋环境所造成的损害，应确保按照其法律制度可以提起申诉以获得迅速和适当的补偿或其他救济。”《损失分配原则草案》第6项原则亦明确要求保障跨界损害的“国际和国内救济”，指出：

（1）一旦其领土内或其管辖或控制下的其他地方的危险活动造成跨界损害，各国应赋予其本国的司法和行政部门以必要的管辖权和职权，并确保这些部门具备提供及时、充分和有效救济的手段；

（2）跨界损害的受害者应当能够从损害起源国获得与在该国领土上遭受同一事件损害的受害者相当的及时、充分和有效的救济；

（3）第1和第2款不影响受害者在起源国可得到的救济之外，寻求其他救济的权利；

（4）各国可协助诉诸迅速而又最经济的国际理赔程序；

（5）各国应当保障能够适当地获取与寻求救济包括索取赔偿有关的资料。

可见，为了实现损害责任的全面和充分救济，国际法和国内法的追究程序应当并行不悖。事实上，中国国内法的内容充分体现了跨界损害受害者在本国国内寻求责任救济的可能性。本文通过查找中国《刑法》《刑事诉讼法》《民法典》《民事诉讼法》《海洋环境保护法》等相关的实体与程序法律规定，发现这些法律赋予了中国司法和行政部门必要的管辖权和职权，以保障跨界损害的中国受害者在国际救济路径之外，同时还享有国内的程序救济权。

中国《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”鉴于世界洋流的相通性，日本作为中国近邻，其核污水排海后将首先危害到中国的东海、黄海等海域，可以视为结果发生在中国领域内。同时，中国《刑事诉讼法》第17条规定，除了享有外交特权和豁免权的外国人犯罪通过外交途径解决外，“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定”。从而，公安、检察机关和法院可以管辖上述涉嫌触犯中国《刑法》的外国人。同时，中国《海洋环境保护法》第55条规定：“禁止中华人民共和国境外的废弃物在中华人民共和国管辖海域倾倒”；第90条规定“对严重污染海洋环境、破坏海洋生态，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。所以，根据上述法律中有关“管辖”的规定，如果日本核污水排放涉及到在中国的领海、专属经济区等管辖海域倾倒（相当于行为发生在中国境内），或者即便在日本沿海倾倒但在实际上给中国环境和生态造成“严重污染和破坏”（相当于结果发生在中国境内）并触犯中国刑法的相应罪名，中国的公安、检察和司法机关有权对日方相关责任人（除了享有外交特权与豁免的人员外）进行侦查、起诉和审判。

此外，就中国《刑法》的具体罪名和犯罪构成的规定而言，重大危险的核污水排放行为可能涉嫌违反中国《刑法》的多项罪名，存在“犯罪竞合”问题。比较典型的有第114条和第115条规定的“投放危险物质罪”和第338条规定的“污染环境罪”竞合。其中，第114条和第115条规定在《刑法》的第2章之“危害公共安全罪”项目下，分别规定“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”，“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。第338条在《刑法》第6章的“妨害社会管理秩序罪”项下，规定“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的处3年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金，情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金”，并且规定如果在饮用水水源保护区、自然保护地，以及国家确定的重要江河等重点区域排放、倾倒、处置有放射性的废物，或者致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的，处7年以上有期徒刑并处罚金。对于存在犯罪竞合的情况，中国司法机关通常可以选择量刑相对严重的罪名进行判决。

当然，以上只是根据中国现有立法分析法理上追诉的可能性，即：虽然日本东电公司的高管在日本已经被判无罪，但当日方行为足以达到中国刑法相应罪名的犯罪构成时，中国法院有权基于中国公诉机关的起诉对其作定罪判决（尽管日本不太可能承认中国的这种判决，但中国法律对中国司法机关进行了赋权）。当然，现实中操作起来还面临各个环节的挑战，一国虽然有权在境内法院作出判决，但不能进入他国境内执行判决（除非有相互承认判决和进行司法协助的条约）。所以，即便中国作出相关判决，交付执行也依赖于中日两国的司法协助条约，或者遇到日方犯罪嫌疑人碰巧进入中国国境的情况。所以，这一路径基本上仅是法理上可以施加给日本的压力，现实中是否起诉还需要取舍和权衡，操作起来也需要面对繁杂的证据组织和程序问题。

中国民事法律对侵权人应当承担侵权责任做出了明确规定。中国《民法典》第七编“侵权责任”中的第7章专门就“环境污染和生态破坏责任”进行了规定，第1229条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”第1237条规定：“民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故造成他人损害的，民用核设施的营运单位应当承担侵权责任。”第1230条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”可见，按照中国民法的上述规定，造成中国环境与生态污染的核污水的排放人（不管行为人是不是具有中国国籍，亦未规定侵权行为是否发生在中国境内）应当承担举证责任，这也是核领域民事责任中实行严格责任的体现。

但是，依据中国的《民事诉讼法》这一程序法，对于侵权行为地和被告住所地都不在中国的民事索赔案件，目前中国法院并没有管辖权。因为中国《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”鉴于日本的核污水排放行为还未正式对外实施，其侵权行为地如果局限于日本境内，则遭受核污水侵害的中国公民、单位或团体仅能去日本法院起诉。除非出现以下情况：东电公司以后的核污水排放行为涉及在中国境内（含中国管辖海域内）实施，或者东电公司在中国境内有独立住所和具备应诉资格的分支机构（意味着被告住所地在中国）等。虽然产生这类情况的可能性很小，但根据情势发展还可以具体分析。

值得关注的是，有评论指出，日本2015年加入《核损害补充赔偿公约》，意在规避他国国内法院对日本方面的索赔管辖。在日本没有加入该公约的情况下，周边国家的企业和民众可以在本国法院对日本企业乃至日本政府提起诉讼，并依照本国的法律作出裁决，再将裁决结果通知日本法院，由日本法院监督日本政府和相关企业作出赔偿。一旦日本加入了该公约，那么周边国家的企业和民众就必须通过日本法院提出赔偿诉讼，然后依照日本的法律作出裁决。鉴于该公约同样只能在缔约国间生效，日本此法是否能够真正规避他国的国内追诉，还有待具体的国别考察和个案考察。《核损害补充赔偿公约》第V章第XIII条规定，“除本条另有规定外，对于与核事件所造成核损害有关的诉讼的管辖权仅属于发生核事件的缔约方的法院。”截至2020年8月，公约共有11个正式缔约国，除日本外，这些国家还包括美国、印度、加拿大、菲律宾等。其他还有澳大利亚、意大利等11个国家虽然签署了公约，但一直没有推进交存批准、加入或接受书等程序。中国并不是该公约的缔约国，也未进行签署。

形成法律控诉、外交抗议与舆情联动的综合法治战略布局

如果说最初的福岛核事故主要是日本的国内问题，那么在几十年内不间断地将巨量核污水排入洋流相通的大海后，则将演变为兼涉国际层面和国内层面的综合大问题。利益攸关的各国政府和国民要求日本政府、东电公司及相关责任人对其违反国际法和国内法的行为承担责任，是法律救济，更是以此向日本施加压力和防止产生重大危害的策略。认识到这一问题的复杂性和法律途径的局限性，中国有必要运用综合手段加以应对，实行法律、外交和舆论联动的综合法治战略。

前文分别根据国际法上有关“国际不法行为责任”和“国际法上不加禁止行为产生损害后果的责任”，和国内法上有关环境与生态的刑事犯罪与民事侵权责任的规定出发，对日方行为可能需要承担的主要的国际与国内责任进行了梳理，接下来本文将进一步归纳这些责任追究在后续的司法管辖、证据收集和执行上可能存在的困难。

首先，国际、国内的司法管辖壁垒和执行难题影响到法律追究手段能否真正实施。举例而言，在国际诉讼层面，国际法院即便作为《联合国宪章》这一国际社会最具权威和普遍性公约所规定的司法机关，对所有会员国也不具有强制管辖权。根据《联合国宪章》和《国际法院规约》，国际法院管辖权以国家的同意为基础，国家可以在条约中明确接受管辖，或者通过单方面声明（亦称“任择条款”声明）接受，或者专门订立特别协定接受和表达这种同意，还可以在法院受理具体案件后表达同意接受管辖。日本在2015年10月6日发表声明接受国际法院的管辖，但声明排除了“因海洋生物资源的研究、养护、管理或开发而引起的、涉及的、或与之相关的任何争议”。而中国并未以任何形式同意接受国际法院的强制管辖。所以，如果以后中国要针对日本的核污水排放问题向国际法院起诉，一方面要专门声明接受国际法院管辖，另一方面日本也可能抗辩认为核污水排放问题是与海洋生物资源养护相关的问题而摆脱国际法院的管辖。就国内诉讼而言，除取证困难外，前面已经论及，在刑事层面，中国虽然对涉嫌触犯中国刑法的责任人有权进行刑事管辖，但拘捕嫌疑人和执行审判难以实现；在民事层面，前面也已经提到，如果“侵权行为地”（即日本核污水排放行为不在中国境内实施）和“被告住所地”都不在中国（即日方的主要责任人或东电公司作为被告在中国无住所），中国法院难以按照目前的民事诉讼法对之加以管辖。

其次，信息封锁和取证困难将影响到运用法律程序追究日本责任的依据是否充分。事实上，日本在公布核污水排放计划前已经做了大量准备工作，其中不少举措加大了域外国家了解日本处理核污水真实信息和提取证据的困难。有文章披露，早在2013年底，日本国会就强行通过《特定秘密保护法》，根据这一法律，包括福岛核事故在内的任何有关日本核问题方面的信息，都能以“国家安全”“特定秘密”的名义被掩盖。2014年，安倍政府再度加紧新闻管控，对《朝日新闻》这一反核派媒体代表进行围攻“批斗”。在这种高压政策下，日本主流媒体在核事故问题上集体失语的倾向愈发明显。安倍政府任由部分政府机构和东电公司把控福岛核事故相关数据，拒绝日本国内学者和国际科学界对核事故的生态影响和健康危害进行深入调查。2014年12月10日，日本《特定秘密保护法》正式实施的当天，日本原子能规制委员会即作出决定：今后福岛核灾现场将不再采用国际原子能机构事故评级体系，将不再接受外部评价，并且在出现情况时，将由委员会进行书面说明。这意味着，此后即使发生新的重大核泄漏，事故区域内的居民、地方政府和新闻媒体都只能坐等日本原子能规制委员会发表“书面说明”，然后方可采取包括发布灾情最新信息等相关措施，否则就极可能因涉及《特定秘密保护法》中“安全保障方面的国家秘密”而受到日本的法律制裁。2016年1月，国际环境流行病学会曾致函日本政府，对福岛儿童甲状腺癌高发表示“忧虑”，并表示可以作为专家组织参与或支持福岛的相关调查活动，该请求并未得到日本官方的正面回应。

日本正式的核污水排海方案计划在两年后实施。就时间而言，国际社会还有机会在这两年内采取措施努力向日本施压，积极促成真正透明和有效的信息与技术监管，防止日本在全人类共同利益面前实施任何冒险、投机或过失行动，扼制其为了减少自身防污成本而将其一国损失转嫁到全球、将短期损失扩展到代际损失。但是，针对此种国际重大事件，需要相关各国政府出面进行诉讼维权与外交维权时，不管诉诸国际法还是国内法路径，政府机构在决策时还需进行政治考量。

值得反思或借鉴的是，将外交与法律手段结合起来实施政治策略，是以美国为代表的西方国家比较惯常和熟练的方式。以新冠肺炎疫情为例，美国在中国武汉的疫情肆虐的最初时刻，从总统到政客，从外交发声到民间舆论，共同对中国展开全方位的猛烈的污名化行动，试图冠之以“武汉病毒”来混淆疫情发源地，同时又发动了系列“疫情索赔”诉讼案件。这些案件，不论是起诉人、所提出的论据还是索赔金额均明显荒唐，但这种在中国人看来极度违背法律原则和道义底线的疯狂策略，却因为西方领导人和政府在外交层面的支持，使得中国也被迫在外交层面回应，从而在特定时间段内扰乱了中国外交与国际舆论视听。美国的系列疫情诉讼并未成功，因为政府防疫不力造成的后续严重疫情使其组合策相应失败。但是，如果不是因为美国自身陷入严重的疫情危机，面对其“审判大会”式的法律、外交、舆论联合的组合拳，中国该如何应对，仍然值得思考。美国的法律外交组合拳完全是基于一己私利，其所谓的“疫情诉讼”证据更是杜撰证据的虚假诉讼，而其政府却大力支持和助推。这类案件之所以能在国际社会产生并得到效仿，不是基于其具备多少胜诉的可能性，而是基于诉讼本身可以在案件之外造成外交压力和舆论效应。

国际上不乏出现在证据与理由上毫无胜诉条件的案件，那么，既有法理支撑又有适当证据支持的案件，更应在国际社会获得支持，特别是日本核污水排海是关于国际社会与全球公益的问题。迄今，不仅日本国内的渔民和相关团体对之进行了抗议和反对，除美国以外的其他诸多国家和国际组织也均提出了严重担忧和反对，其中东亚国家与地区的反对意见最为突出。譬如，日本发布将核污水排入大海决定的当天下午，韩国外交部召见日本驻韩大使相星孝一，就日本政府的决定提出严正抗议，要求日本公开福岛核污水处理过程并接受核查，敦促日本公开福岛核污水处理信息并对处理措施进行验证。事实上，早在2018年日本宣布有将福岛核污水排海的考虑时，韩国外交部就开始研究向国际法院发起对日诉讼等方案。这次韩国更明确提出，若日方不履行国际法义务，其外交部可能启动法律程序。虽然韩国就日本排放核污水一事提出存在向国际法庭提起诉讼的可能性，但并没有阐述具体理由和方案。

在日本政府公布核污水排放决定的当天，中国外交部发言人也发表谈话指出，海洋是人类共同财产，福岛核电站事故核污水处置问题不只是日本国内问题，强烈敦促日方认清自身责任，秉持科学态度、履行国际义务，对国际社会、周边国家以及本国国民的严重关切作出应有回应，并要求重新审视福岛核电站核污水处置问题，在同各利益攸关国家和国际原子能机构充分协商并达成一致前，不得擅自启动排海行动，中方将继续同国际社会一道密切关注事态发展，并保留作出进一步反应的权利。这里的“保留作出进一步反应的权利”可以理解为“不排除或包括法律追究手段”。中国外交部还提到，日本是《联合国海洋法公约》缔约国，根据《公约》，各国应采取一切必要措施确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不至扩大到行使主权权利的区域之外；由于洋流、量级、洄游鱼类等因素，日本核废水排海将不可避免造成跨境影响；根据《联合国海洋法公约》《尽早通报核事故公约》《核安全公约》等，日本须承担通知并充分协商、环评监测、采取预防措施确保危险最小化、保障信息透明等国际义务。

可以说，中国政府已经对外阐释了初步的法理，但如果要使法律手段与外交途径形成合力，在舆论方面，有必要适时加大法律说理的全面性、系统性与详实性，同时做好主动起诉的准备。譬如，除了以上公约，国际法上有关国际不法行为责任的规定，有关预防跨界损害的责任规定，国内法有关侵权的规定等，都可以适当纳入系统性地对外发声，将说理与证据话语联系起来形成缜密的逻辑链条，内容与操作上加大法律的正义评判与是非引导功能，政府与民间上下一体，则可同时形成相关的舆论联动。考虑到在日本核污水排海问题上，目前最迫切的问题是如何保证日方分享信息的真实全面性与技术可控性，因此通过这一综合施压方式，希望可以促成对日本核污水处理过程的有效监管，以获得充分的信息，防止日本隐瞒和冒险行为的付诸实施。此种协调和联动的多管齐下方式，应当可以弥补单独采取某项措施的不足，在影响力上实现最优化。前面提及的“乌拉圭河纸浆厂案”和“莫克斯工厂临时措施案”，起诉方虽然没有胜诉，但法庭仍然适当地促成了两国加强环境技术检测的合作与交流。所以，前期的证据搜集、法律论证、舆论和外交发声也是一种综合性的准备，为在适当的时候对日方进行法律追诉创造条件，使法律作为正义的最后防线发挥威摄和预警作用。